ABRS, 2 februari 2011, 201002877/1/V6 met noot T. de Lange

Begin 2008 komen 2 gespecialiseerde Turkse tegelzetters in Turkije werkzaam voor een Turks bedrijf met een Schengenvisum vanuit Turkije naar Roermond om speciale tegels te plaatsen in een moskee aldaar. De tegelzetters worden bij een controle door de Arbeidsinspectie werkend aangetroffen en de moskee wordt beboet omdat zij 2 personen van de Turkse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verichten zonder dat ze beschikte over de door de Wet arbeid vreemdelingen vereiste tewerkstellingsvergunning.

In (bezwaar? en) beroep wordt door de moskee een beroep gedaan op het Associatierecht EEG-Turkije in het bijzonder op de standstillbepaling van het Aanvullend Protocol. Volgens de moskee bestond op 1 januari 1973 geen plicht om in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening zodat het opleggen van die verplichting als nieuwe beperking in strijd is met de standstillbepaling van het Aanvullend Protocol.  Volgens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [hierna: de Minister] was op 1 januari 1993 sprake van een vergunningplicht gebaseerd op de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen  1964 waaronder elke vorm van het verrichten van arbeid door vreemdelingen viel ongeacht de vestigingsplaats van de werkgever.

De rechtbank overweegt met een verwijzing naar de tekst en de wetsgeschiedenis van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 dat in 1973 geen vergunningplicht bestond in het geval als die van de Turkse tegelzetters. De rechtbank beantwoordt de vraag of de uit de Wet arbeid vreemdelingen voortvloeiende vergunningsplicht een nieuwe beperking is en derhalve in strijd met de standstillbepaling van het Aanvullend Protocol bevestigend en verklaart het beroep van de moskee op 15 februari 2010 gegrond. [Rtb DH zp Roermond, 15 februari 2010, AWB 09/778, LJN BL4276].

De Minister stelt hoger beroep in op welk beroep bijna één jaar later uitspraak wordt gedaan door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling].

De Minister voert in hoger beroep aan dat op 1 januari 1973 voor het verrichten van diensten door Turkse werknemers van een in Turkije gevestigde werkgever een vergunningplicht bestond op grond van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen en dat de invoering van de Wet arbeid vreemdelingen geen beperking oplevert.

Uit onder meer een arrest van het Hof van in de zaak Skatteverket tegen A van 18 december 2007 leidt de Afdeling af dat een verbod dat op 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond maar pas na die datum wordt gehandhaafd dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking [EG HvJ, 18 december 2007, C-540/09].

De Afdeling overweegt met een verwijzing naar onder meer voornoemd arrest dat ook indien de Minister zou worden gevolgd in zijn betoog dat op 1 januari 1973 de in dit geval verrichte arbeid onder het bereik van de in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 opgenomen verboden [tot het (doen laten) verrichten van arbeid zonder vergunning] viel dat onverlet laat dat de Minister niet heeft aangetoond dat op 1 januari 1973 die verboden ook werden gehandhaafd.

Omdat de in de Wet arbeid vreemdelingen opgenomen  verbodsregeling in het geval van de Turkse tegelzetters een nieuwe beperking behelst in de zin van de standstillbepaling van het Aanvullend protocol dient die regeling buiten toepassing te blijven.

De Afdeling verklaart het hoger beroep van de Minister ongegrond. [ABRS, 2 februari 2011, 201002877/1/V6]

In een uitspraak van 22 april 2010 overwoog de Afdeling al dat indien aanknopingspunten daartoe aanleiding geven ambtshalve moet worden beoordeeld of een Turkse vreemdeling rechten kan ontlenen aan het Associatierecht EEG-Turkije. De Afdeling gaat nu een stapje [eigenlijk stap en ook nog in de goede richting] verder. Aangetoond moet niet alleen worden wat het recht was op 1 januari 1973 maar ook of dat recht werd gehandhaafd [ABRS, 22 april 2010, 200808247/1/V3].

Naar moet worden aangenomen geldt een en ander ook voor de standstillbepaling van Besluit 1/80. Wel jammer dat steeds meer drempels lijken te worden opgeworpen om op die standstillbepaling een beroep te doen.

De kennelijk aan het arrest Toprak tegen Nederland ontleende verwijzing naar het arrest Skatteverket tegen A bevreemdt omdat het Hof van Justitie in dat arrest 'handhaven' uitlegt als niet intrekken [zie EU HvJ, Toprak ea t Nederland, 9 december 2010, C-300/09 en C-301/09, ro 59]. Voor het standpunt dat een beperking die niet wordt gehandhaafd in de door de Afdeling bedoelde zin geen beperking is kan overigens wel steun gevonden worden in [bijvoorbeeld] het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2008 in de zaak Danfoss ea tegen Denemarken [EG HvJ, 11 december 2008, C-371/07 (niet handhaving BTW plicht van BTW plichtige); zie ook EG HvJ, Magoora t Polen, 22 december 2008, C-414/07 & EG HvJ, Metropol t Oostenrijk, 8 januari 2002, C-409/99]

Verder lezen:
Tesseltje de Lange, Staat, markt en migrant, De regulering van arbeidsmigratie naar Nederland 1945-2006 (diss. Nijmegen), 2007 Den Haag (Boom)

Terugkeerrichtlijn en vertrekmoratorium

Op 7 januari 2011 heeft de President van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in twee zaken van uit centraal en zuid Somalië afkomstige derdelander interim measures getroffen. Die interim measures hebben geleid tot het instellen van een vertrekmoratorium op 21 maart 2011.  Als het aan de Minister voor Immigratie en Asiel ligt gaat het beslissen op asielaanvragen van Somalische asielzoekers gewoon door. [nr 5688465/11].

Reden voor de instelling van het vertrekmoratorium is het opleggen van interim measures door de President van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zaken van uit centraal en zuid Somalië afkomstige derdelanders.

Het vertrekmoratorium is geregeld in artikel 45 lid 4 jo artikel 45 lid 5 van de Vreemdelingenwet. Opvangvoorzieningen van een derdelander worden niet beëindigd en het verblijf van de derdelander wiens opvangvoorzieningen niet beëindigd zijn is rechtmatig in de zin van artkel 8j van de Vreemdelingenwet. 

De implementatiewetgever is voornemens om in artikel 45 lid 5 van de Vreemdelingenwet in artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn te implementeren [32420 nr 3, transponeringstabel]. Artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen beslissen een illegale derdelander een vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd wordt het ingetrokken of opgeschort.

Uit artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn volgt dwingend dat in het geval van een vertrekmoratorium geen terugkeerbesluit en derhalve ook geen meeromvattende beschikking genomen wordt [vergelijk ABRS, 21 maart 2011, 201100493/1/V3].

Indien als een terugkeerbesluit/meeromvattende beschikking tot stand is gekomen zal dat moeten worden ingetrokken of opgeschort.

Indien een terugkeerbesluit/meeromvattende beschikking wordt ingetrokken is gelet op punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn die richtlijn niet meer van toepassing.

Uit het systeem van de Nederlandse vreemdelingenwet volgt dat het opschorten van een terugkeerbesluit/meeromvattende beschikking geen optie is. Een derdelander immers op wie een vertrekmoratorium van toepassing is heeft rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8j van de Vreemdelingenwet.

In het geval van rechtmatig verblijf in de zin art 8j van de Vreemdelingenwet  kan niet worden gesteld dat niet of niet langer wordt voldaan aan voorwaarden voor verblijf zodat er van illegaal verblijf  in de zin van artikel 3(2) van de Terugkeerrichtlijn geen sprake is [vergelijk ABRS, 12 juli 2010, 201000724/1/V3].

Indien van illegaal verblijf geen sprake is dan is de Terugkeerrichtlijn niet althans niet meer van toepassing. Indien de Terugkeerrichtlijn niet of niet meer van toepassing is dan vervalt de grondslag aan het terugkeerbesluit en – gelet op de samenhang daarmee - ook aan de meeromvattende beschikking.