donderdag 2 december 2010

Artikel 59 lid 4 Vw & [G]VAP

Uit artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet volgt dat de bewaring van een vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8f van de Vreemdelingenwet omdat hij een asielaanvraag heeft ingediend in geen geval langer mag duren dan 6 weken. Paragraaf A6/5.3.5 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat de 6 wekentermijn begint te lopen op de dag waarop de asielaanvraag door het bestuursorgaan ontvangen. In praktijk wordt de in bewaring gestelde vreemdeling voor het indienen van een asielaanvraag overgeplaatst naar AC Schiphol. Dat betekent dat het de Minister voor Immigratie en Asiel is die  bepaalt op welk moment de asielaanvraag van een in bewaring gestelde vreemdeling door dan wel namens hem in ontvangst wordt genomen.

Op 12 november 2010 overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] dat voor de toepassing van het in paragraaf A4/4. 1 van de Vreemdelingencirculaire neergelegde beleid de door een in bewaring gestelde vreemdeling aan de Minister voor Immigratie en Asiel kenbaar gemaakte intentie om een asielaanvraag in te dienen gelijk moet worden gesteld met de daadwerkelijke indiening van die aanvraag omdat die vreemdeling voor de daadwerkelijk indiening van een asielaanvraag afhankelijk is van de Minister voor Immigratie en Asiel.

Indien voor de toepassing van paragraaf A4/4.1 van de Vreemdelingencirculaire een asielwensuiting met een asielaanvraag gelijk moet worden gesteld waarom dan niet voor de toepassing van artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet. Weliswaar is er op het moment van uiting van de asielwens nog geen rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8f van de Vreemdelingenwet maar is er al wel een asielverzoek in de zin van artikel 2b van de Procedurerichtlijn en een asielzoeker in de zin van artikel 2c van de Procedurerichtlijn die op grond van artikel 7 van de Procedurerichtlijn het recht heeft om gedurende de behandeling van het asielverzoek in de lidstaat te blijven.

De bewaring van een vreemdeling die een reguliere aanvraag heeft ingediend mag in geen geval langer dan 4 welen duren, de bewaring van een asielzoekende vreemdeling in geen geval langer dan 6 weken. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet volgt dat die 6 wekentermijn samenhangt met de voornemenprocedure voor asielzaken en de voorziene termijn van twee weken waarbinnen een in bewaring gestelde vreemdeling een zienswijze kan indienen waardoor het niet haalbaar is een beslissing binnen vier weken te nemen [26732 nr 44 Tweede Nota van Wijziging].

In bewaring gestelde Dublinclaimanten op wier asielaanvraag niet binnen de 8-dagentermijn van de AAP kan worden beslist krijgen in praktijk maar 1 dag om een zienswijze in te dienen op het voornemen tot Dublin-overdracht. In die gevallen zou de bewaring niet langer mogen duren dan 4 weken en 1 dag.

zondag 21 november 2010

Terugkeerrichtlijn: Implementatie inreisverbod

Artikel 11 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een inreisverbod moet worden opgelegd indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In overige gevallen kan een inreisverbod worden opgelegd. Uit artikel 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat 'om redenen' kan worden afgezien van het opleggen van een inreisverbod.

Artikel 11 lid 1 & 3 van de Terugkeerrichtlijn zijn - voor zover relevant - geïmplementeerd in het nieuwe artikel 66a van de Vreemdelingenwet [Voorstel van Wet, 32420 nr 2]. Artikel 66a lid 1 van de Vreemdelingenwet luidt - voor zover relevant - als volgt:
Onverminderd artikel 67 kan Onze Minister een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling (...) die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten (...) of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit
De keuze van de wetgever voor een 'kunnen' in plaats van een 'moeten' wordt in de toelichting op het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn gemotiveerd met een verwijzing naar de in het derde lid van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om van het opleggen van een terugkeerverbod af te zien [MvT, 32420 nr 3, pagina 17].

Uit de tekst van het nieuwe artikel 66a lid 1 van de Vreemdelingenwet volgt dat het reisverbod alleen kan worden opgelegd in gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is gegeven of waarin aan de terugkeerverplichting niet is voldaan.

In de toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie staat echter dat van de in artikel 11 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in andere gevallen dan hierboven genoemd gebruik zal worden gemaakt in de gevallen waarin thans slechts [?] wordt overgegaan tot een signalering als ongewenst vreemdeling ['OVR'] en waarin thans geen ongewenstverklaring wordt gegeven [MvT, 32420 nr 3, pagina 18].

In paragraaf A3/9.2.2 van de Vreemdelingencirculaire waar in de toelichting naar wordt verwezen staat dat een signalering als ongewenst vreemdeling wordt toegepast bij verwijdering van een al dan niet criminele vreemdeling, bij toegangsweigering/verwijdering van een vreemdeling die [ver]vals[t]e reis- of identiteitspapieren heeft gebruikt of reis- of identiteitspapieren heeft gebruikt die op hem geen betrekking hebben, bij onttrekking aan toezicht [waaronder het niet hebben voldaan aan de meldpicht] en in het geval een vreemdeling een gevaar is voor de nationale veiligheid.

In het geval van verwijdering van al dan niet criminele vreemdelingen gaat het om vreemdelingen aan wie geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of die niet aan de terugkeerverplichting hebben voldaan. Dat volgt uit artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Het gaat derhalve niet om andere gevallen in de hierboven genoemde zin.

Van onttrekking aan toezicht is beleidsmatig sprake indien niet wordt voldaan aan een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel dan wel indien sprake is van het niet nakomen van verplichtingen in het kader van toezicht zoals die zijn opgesomd in de artikelen 4.37 tot en met 4.39 en de artikelen 4.42 tot en met 4.52 van het Vreemdelingenbesluit. Het niet nakomen van sommige van de hiervoor genoemde verplichtingen in het kader van toezicht heeft tot gevolg dat van een toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek wordt afgezien bijvoorbeeld in het geval van 'kale ilegalen' of 'overstayers'. Die gevallen zijn derhalve geen andere gevallen in de hierboven genoemde zin. Het niet nakomen van overige van de hiervoor genoemde verplichtingen in het kader van het toezicht heeft niet tot gevolg dat van een toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek wordt afgezien. Die overige gevallen zijn derhalve wel andere gevallen in de hierboven genoemde zin.

Van een vreemdeling ten aanzien van wie concrete aanwijzingen bestaan dat hij een gevaar is voor de nationale veiligheid staat niet zonder meer vast dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend dan wel dat hij niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

Voor het opleggen van een inreisverbod in de in het beleid genoemde gevallen die kunnen aangemerkt als andere gevallen in de hierboven genoemde zin bestaat geen wettelijke grondslag. Van implementatie kan evenmin worden gesproken omdat implementatie op het niveau van beleid niet mag.

Over signalering, inreisverbod zie ook:

zaterdag 20 november 2010

Inreisverbod & ongewenstverklaring

Artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een inreisverbod moet worden oplegd indien geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeer verplichting is voldaan. In overige gevallen kan een inreisverbod worden opgelegd.

Het inreisverbod en de ongewenstverklaring hebben overeenkomsten en verschillen.

Het inreisverbod kan alleen worden opgelegd aan hier te land verblijvende derdelanders. Binnen [?] en buiten Nederland verblijvende derdelanders en unieburgers en hun familieleden kunnen worden ongewenst verklaard.

Een inreisverbod wordt in beginsel opgelegd voor een maximale termijn van 5 jaar. Ongewenstverklaring vindt plaats vooronbepaalde duur.

Een inreisverbod kan worden ingetrokken en geschorst. Een ongewenstverklaring kan alleen worden geschorst ('tijdelijk opgeheven') in zeer uitzonderlijke en dringende omstandigheden.

Het verblijf hier te lande van een derdelander die ongewenst is verklaard is strafbaar, het verblijf van een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd niet.

In inreisverbod geldt voor het gehele Schengengebied, een ongewenstverklaring alleen voor Nederland.

Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn kan een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd tevens ongewenst worden verklaard. Dat houdt volgens de toelichting verband met de omstandigheid dat de Terugkeerrichtlijn geen bepalingen met betrekking tot handhaving en sanctionering bevat. Verwezen wordt in de toelichting naar jurisprudentie van het EU Hof van Justitie volgens welke de lidstaten bij de implementatie van een richtlijn het beginsel van de gemeenschapstrouw in acht dienen te nemen en ervoor te zorgen dat het nuttige effect van de richtlijn wordt gewaarborgd hetgeen tevens inhoudt dat effectieve toepassing en handhaving in de praktijk in waartoe behoort het stellen van sanctioneringsmaatregelen die doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. Volgens de toelichting brengt het beginsel van gemeenschapstrouw met zich mee dat overtreding van het inreisverbod in beginsel gevolgen moet hebben. [MvT, 32420 nr 3, pagina 10]

Geen bepalingen met betrekking tot handhaving en sanctionering?

In de Preambule bij de richtlijn wordt onder punt 14 overwogen dat het effect van nationale terugkeermaatregelen een Europese dimensie moet krijgen door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt.

Overwogen wordt vervolgens dat de duur van het inreisverbod per geval volgens de omstandigheden dient te worden bepaald, normaliter niet langer mag zijn dan vijf jaar en dat in deze context in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.

Uit de richtlijn zelf vloeit voort dat de handhaving en sanctionering van de overtreding van het inreisverbod tot uitdrukking komt in een nieuw of  gewijzigd inreisverbod met een langere duur. Het ongewenst verklaren van een derdelander aan wie een reisverbod is opgelegd staat daarom op gespannen voet de de Terugkeerrichtlijn waarvan het doel is om gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen.

Twee rechtsregelingen in één norm, dat zorgt voor storm

Artikel 18 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat een asielzoeker in bewaring kan worden gehouden. Die bepaling is geïmplenteerd in [onder meer] artikel 59 van de Vreemdelingenwet [MvT, 30976 nr 3].

Een asielzoeker op wiens aanvraag nog geen beslissing is genomen of wiens beroep schorsende werking heeft kan in bewaring worden gesteld op artikel 59 lid 1b van de Vreemdelingenwet, overige asielzoekers op grond van artikel 59 lid 1a van de Vreemdelingenwet.

Artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een derdelander  wiens verblijf illegaal is in bewaring kan worden gehouden. ook die bepaling is geïmplementeerd in artikel 59 van de Vreemdelingenwet.

Artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'illegaal verblijf' - voorzover relevant - als de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van een derdelander die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat.

Volgens de transponeringstabel bij de toelichting op  het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn is 'illegaal verblijf' al dan niet rechtmatig verblijf ex artikel 8 van de Vreemdelingenwet [MvT, 24230 nr 3]. Volgens de Memorie van Toelichting is onrechtmatig verblijf illegaal verblijf alsook rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, onder f, g, h, j en k, van de Vreemdelingenwet [MvT, 24230 nr 3, pagina 2].

Op grond van artikel 59 lid 1b van de Vreemdelingenwet kan een vreemdeling dien rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel artikel 8, onder f, g en h van de Vreemdelingenwet in bewaring worden gesteld.

In de a-grond en in de b-grond van artikel 59 lid 1 van de Vreemdelingenwet zijn dus zowel de rechtsgrondslag voor bewaring van een asielzoeker als de rechtsgrondslag voor de bewaring van een illegale derdelander geïmplementeerd [zie ook: EG HvJ, 30 november 2009, Kadzoev t Bulgarije, ro 45].

Het implementeren van afzonderlijke rechtsregelingen in één bepaling is niet duidelijk en niet transparant.

In de toelichting op het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn staat dat bewaring van artikel 59 van de Vreemdelingenwet voor zover deze betrekking heeft op asielzoekers hangende de beslissing op de asielaanvraag niet is bedoeld als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de richtlijn [MvT, 24230 nr 3, pagina 15].

Als asielzoekers hangende de beslissing op de aanvraag niet in bewaring kunnen worden gesteld met het oog op verwijdering in de zin van de Terugkeerrichtlijn met het oog op wat dan wel.  Is 'uitzetting' in de zin van artikel 59 van de Vreemdelingenwet een ruimer begrip dan 'verwijdering' in de zin van de Terugkeerrichtlijn?

De vreemdelingenwet definieert het begrip 'uitzetting' niet. Volgens paragraaf A4/1 van de Vreemdelingencirculaire wordt de term 'uitzetting' gebruikt voor alle gevallen van 'verwijdering met de sterke arm uit Nederland'.

Het niet geïmplementeerde artikel 3 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'verwijdering' als de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting dat wil zeggen als de fysieke verwijdering uit de lidstaat.

Welke ruimte zit er tussen 'verwijdering met de sterke arm uit Nederland' en 'fysieke verwijdering uit de lidstaat'.

Nul, nada IMHO.

[Update 16 januari 2011]
Het gaat niet om het begrip 'uitzetting' maar om de zinsnede 'met het oog op'.

In de 'Kadzoev' uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 21 april 2010, 201000508/1/V3, LJN BM3061, overwoog de Afdeling dat artikel 18 van de Procedurerichtlijn de bewaring van een asielzoekende derdelander met het oog op diens uitzetting niet uitsluit en dat de zinsnede ‘met het oog op’ in de zin van artikel 59 lid 1 niet alleen betrekking heeft op de reeds voorgenomen uitzetting maar ook op het mogelijk maken van uitzetting na afronding van de asielprocedure. Vóór de totstandkoming van een meeromvattende beschikking derhalve die volgens het implementatievoorstel geacht wordt te gelden als een terugkeerbesluit.

Uit artikel 15 van de Procedurerichtlijn volgt dat de zinsnede ‘met het oog op’ in artikel 59 lid 1 van de Vreemdelingenwet slechts betrekking heeft op een reeds voorgenomen uitzetting en niet ook op het mogelijk maken van uitzetting na afronding van de asielprocedure. In dat verband wordt verwezen naar uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage in verschillende nevenzittingsplaatsen waarin wordt overwogen dat zonder terugkeerbesluit een illegale derdelander niet in vreemdelingenbewaring kan worden gesteld [Rtb DH zp Utrecht, 30 december 2010, LJN BO9503; Rtb DH zp Roermond, 6 januari 2011, LJN BP0020; Rtb DH zp Utrecht, 7 januari 2011, LJN BP0045 ].

Met het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn kan de zinsnede ‘met het oog op’ IMHO niet meer op de door de Afdeling bedoelde wijze worden uitgelegd maar dient die conform artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn te worden uitgelegd. 

Terugkeerrichtlijn & Bewaring van een illegale Dublinclaimant

Artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een illegale derdelander in bewaring kan worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren.

Artikel 3 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'terugkeer' - voorzover relevant - als het proces waarbij een derdelander gedwongen, terugkeert naar zijn land van herkomst of een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen
Artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'terugkeerbesluit' - voor zover relevant - als de beslissing waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

Artikel 3 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'verwijdering' als de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting.

Op grond van de Terugkeerrichtlijn lijkt een illegale Dublinclaimant geen terugkeerbesluit te kunnen worden opgelegd.
In het geval van een illegale Dublinclaimant immers is van 'terugkeer' naar het land van herkomst geen sprake.

Van terugkeer naar een land van doorreis op grond van een comunuaovernameovereenkomst is al evenmin sprake. In de eerste plaats omdat uit artikel 3 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het gaat om een derde land van doorreis en niet om een lidstaat/land van doorreis. In de tweede plaats om dat de Dublinverordening niet kan worden aangemerkt als een overnameovereenkomst.

Dat een illegale Dublinclaimant geen terugkeerbesluit kan worden opgelegd volgt ook uit de Dublinverordening zelf. Op grond van de Dublinverordening immers wordt bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is voor de [volledige] behandeling van een asielverzoek. Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 4 juni 2009 volgt dat de verplichting het asielverzoek [volledig] te behandelen mede omvat dat het nemen en ten uitvoer leggen van de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de vreemdeling wiens asielverzoek is afgewezen die lidstaat verlaat [ABRS, 4 juni 2009, 200808283/1 /V3]. ].

Een Dublinclaimant kan derhalve ook niet op grond van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gehouden.

Artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 van de Procedurerichtlijn bieden in het geval van een illegale Dublinclaimant in de zin van artikel 16 lid 1e van de Dublinverordening ook geen grondslag voor het in bewaring houden van die illegale Dublinclaimant omdat de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn op hem niet van toepassing zijn.

donderdag 11 november 2010

Implementatie Terugkeerrichtlijn & art 64 Vw jo art 8j Vw

De Terugkeerrichtlijn die op 24 december 2008 in werking is getreden en op 24 december 2010 moet zijn geïmplementeerd is van toepassing op illegaal op het grondgebied van de EU lidstaten verblijvende derdelanders [Ri 2008/115/EG].

Illegaal verblijf is de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van een derdelander die niet of niet langer voldoet aan voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat. Een terugkeerbesluit is een beslissing waarin een terugkeerverplichting wordt opgelegd en een vertrektermijn van 0 tot 30 dagen wordt vastgesteld.

Lidstaten moeten een terugkeerbesluit uitvaardigen jegens een illegale derdelander maar kunnen daarvan afzien of het terugkeerbesluit intrekken of schorsen indien de illegale derdelander een vorm van toestemming van verblijf wordt gegeven. Naar moet worden aangenomen is van een vorm van toestemming in ieder geval sprake indient dat voortvloeit uit Unierecht.

Verwijdering van een illegale derdelander jegens wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd moet worden uitgesteld indien verwijdering in strijd is met het refoulementverbod of in het geval van opschorting van het terugkeerbesluit. Verwijdering kan worden uitgesteld op grond van specifieke omstandigheden in een individueel geval.

Een terugkeerbesluit gaat gepaard met een inreisverbod indien de vetrektermijn op nul is gesteld of aan de terugkeerverplichting niet is voldaan. In overige gevallen kan een terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.

Het wetsvoorstel tot implementatie van de Terugkeerrichtlijn is in behandeling bij de Tweede Kamer [32420]. Het is IMHO een nogal rommelig voorstel.

Bij wijze van voorbeeld.

Artikel 64 Vw jo artikel 8j Vw bepaalt dat een vreemdeling die om medische redenen niet in staat is om te reizen rechtmatig verblijf heeft.

In artikel 64 Vw jo artikel 8j Vw wordt geïmplementeerd in de mogelijkheid om van het uitvaardigen van een terugkeerbesluit af te zien indien een vorm van toestemming van verblijf wordt gegeven [artikel 6 lid 4 TRi], in de mogelijkheid om de vertrektermijn te verlengen [artikel 7 lid 2 TRi] en in de mogelijkheid om verwijdering uit te stellen op grond van specifieke omstandigheden in een individueel geval [artikel 9 lid 2a TRi]. Bovendien wordt bepaald dat in het geval artikel 64 Vw jo artikel 8j Vw van toepassing is geen reisverbod wordt uitgevaardigd [artikel 11 lid 3 TRi jo artikel 66a Vw].

Artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt ook dat indien na het opleggen van een terugkeerbesluit een vorm van toestemming van verblijf wordt gegeven het terugkeerbelsuit wordt ingetrokken of opgeschort. Die intrekking/opschorting is IMHO ten onrechte niet geïmplementeerd.

Indien een derdelander na het opleggen van een terugkeerbesluit rectmatig verblijf krijgt op grond van artikel 8j Vw moet het terugkeerbelsuit worden ingetrokken of opgeschort en is vertrek, verwijdering en een verbod op inreis helemaal niet meer aan de orde.

Sinds 1 juli 2010 wordt artikel 64 Vw overigens  in beginsel niet toegepast wanneer een asielzoekende derdelander op grond van de Dublinverordening kan worden overgedragen omdat de medische voorzieningen in lidstaten vergelijkbaar worden verondersteld tussen de lidstaten [C4/7.2.1.2].

Wordt de derdelander die om medische redenen niet in staat is te reizen de lidstaat die verantwoordelijk wordt geacht voor de behandeling van het asielverzoek ingestraald?

[Gewijzigd op 20 november 2010]

woensdag 20 oktober 2010

Griekse Dublinzaken

Op 12 augustus 2010 heeft de Britse vreemdelingenrechter het EU Hof van Justitie prejudiciele vragen gesteld over artikel 3 lid 2 van de Dublinverordening [EU HvJ, NS t VK, C-411/10]. Op 3 september 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] aangekondigd Griekse Dublinzaken daarom aan te houden [persbericht].

Op 30 september 2010 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de Minister van Justitie geïnformeerd in alle Griekse Dublinzaken een interim measure te zullen treffen zolang het nog geen oordeel heeft gegeven over de zaak M.S.S tegen België.

Op 13 oktober 2010 heeft de Minister van Justitie de Voorzitter van de Tweede Kamer geschreven dat feitelijk de komende tijd overdrachten aan Griekenland niet kunnen worden geëffectueerd  tenzij de asielzoekende vreemdeling geen rechtsmiddelen aanwendt [19637, 1363].

De termijn voor overdracht vangt aan na aanvaarding van het verzoek om over- of terugname of na de uitspraak op [hoger] beroep indien dat [hoger] beroep opschortende werking heeft [art 19 lid 3 DVo, art 20 lid 1d DVo].

Indien door een asielzoekende vreemdeling geen [hoger] beroep wordt ingesteld verstrijkt de termijn voor overdracht 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot over- of terugname.

Indien door een asielzoekende vreemdeling [hoger] beroep is ingesteld zonder dat een verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend dan verstrijkt de termijn voor overdracht 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot over- of terugname omdat dat [hoger] beroep geen opschortende werking heeft.

Indien door een asielzoekende vreemdeling [hoger] beroep is ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend dan  verstrijkt de termijn voor overdracht indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen of indien niet binnen 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot over- of terugname uitspraak is gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening. De termijn voor overdracht verstrijkt niet indien het verzoek om een voorlopige voorziening binnen 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot overname/terugname is toegewezen.

Indien door de staat hoger beroep is ingesteld moet de staat tevens een verzoek om een voorlopige voorziening indienen omdat de termijn voor overdracht aanvangt met de uitspraak op beroep [zie ook EG HvJ, Petrosian t Zweden, 29 januari 2009, C-19/08].

Soms verzoekt de staat om geen gevolg te hoeven geven aan de bestreden uitspraak. Wordt altijd toegewezen. Omdat met de toewijzing van een dergelijk verzoek IMHO niet wordt bereikt dat het hoger beroep opschortende werking heeft verstrijkt de termijn voor overdracht 6 maanden na de bestreden uitspraak. De Afdeling oordeelt daarover anders [ABRS, 9 augustus 2010, 201005813/3/V3; ABRS, 5 augustus 2010, 201007263/2/V3; ABRS, 10 augustus 2010, 201007576_2_V3].

Soms verzoekt de staat om opschortende werking aan het hoger beroep te verlenen. Wordt ook altijd toegewezen. De termijn voor overdracht vangt aan met de uitspraak op hoger beroep.

De Afdeling zou rechtbanken hebben verzocht Griekse Dublinzaken aan te houden. De [voorzieningenrechter van de] rechtbank kan  verzoeken om een voorlopige voorziening aanhouden, afwijzen omdat van een spoedeisend belang geen sprake meer is of toewijzen. Bij aanhouding of afwijzing van verzoeken om een voorlopige voorziening verstrijkt de termijn voor overdracht 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot over- of terugname.

Een asielzoekende vreemdeling kan het verzoek om een voorlopige voorziening intrekken. Eenverzoek om een voorlopige voorziening kan altijd nog worden gedaan indien overdracht dreigt binnen de termijn van 6 maanden.

zondag 10 oktober 2010

Conclusie AG Sharpston, 30 september 2010, C-34/09

Een opmerkelijke conclusie van Advocaat-Generaal Eleanor Sharpston die als hij wordt gevolgd door het EU Hof van Justitie verregaande gevolgen heeft [AG EU HvJ, 30 september 2010, C-34/09].

Een illegaal in België verblijvend Colombiaans echtpaar krijgt twee kinderen met de Belgische nationaliteit. De aanvraag van de man om een werkloosheidsuitkering wordt afgewezen vanwege een met zijn illegaliteit samenhangend ontbreken van een arbeidsvergunning. Het beroep tegen de afwijzing van de aanvraag om een werkloosheidsuitkering draait om de vraag of hij rechten kan ontlenen aan zijn twee kinderen met de Belgische nationaliteit. Daarover stelt de Belgische rechter prejudiciële vragen aan het EU Hof van Justitie met betrekking tot welke vragen Advocaat-Generaal Sharpston op 30 september 2010 het EU Hof van Justitie heeft geadviseerd.

Advocaat-Generaal Sharpston ‘hertaalt’ de prejudiciële vragen in drie vragen:
  • Kunnen de Belgische kinderen van het Colombiaanse echtpaar zich beroepen op artikel 20 VWEU en artikel 21 VWEU (recht op verplaatsing en verblijf van unieburgers) ook al hebben zij zich niet buiten hun lidstaat van nationaliteit begeven? 
  • Zo nee, kan artikel 18 VWEU (anti discriminatie) worden ingeroepen om de ‘omgekeerde’ discriminatie op te heffen die het gevolg is van de wisselwerking tussen Unierecht en nationaal recht?
  • Zo nee, kan een zelfstandig beroep op grondrechten worden gedaan.
Ter beantwoording van de eerste vraag onderzoekt Advocaat-Generaal Sharpston de relatie tussen de vereiste van ‘verplaatsing’ enerzijds en het zich kunnen beroepen op klassieke economische rechten en het unieburgerschap anderzijds. Met een verwijzing naar grondrechten stelt ze dat het verblijfsrecht van unieburgers een op zichzelf staand recht is dat ook in de lidstaat van nationaliteit kan worden uitgeoefend.

Advocaat-Generaal Sharpston verbindt aan die stelling geen conclusies maar overweegt dat er geen sprake is van een ‘louter interne situatie’ die aan een beroep op Unierecht in de weg staat. Daartoe verwijst ze in het bijzonder naar het arrest van het EU Hof van Justitie van 2 maart 2010 in de zaak Rottmann t Duitsland [EU HvJ, 2 maart 2010, C-135/08].

In die zaak ging het om een tot Duitser genaturaliseerde Oostenrijker wiens Duitse nationaliteit ingetrokken dreigde te worden vanwege bedrog bij verwerving ervan.

Met voorbijgaan aan het standpunt van de Duitse en de Oostenrijkse regering dat van een ‘louter interne situatie’ sprake is en dat de omstandigheid dat Rottmann vóór zijn naturalisatie gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer geen grensoverschrijdend element is dat een rol kan spelen bij de intrekking van deze naturalisatie overweegt het EU Hof van Justitie dat de situatie van een unieburger die wordt geconfronteerd met een besluit tot intrekking van de naturalisatie dat hem een situatie brengt die kan leiden tot het verlies unieburgerschap en de daaraan verbonden rechten onder het Unierecht valt.

Indien het Colombiaanse echtpaar België moet verlaten met medeneming van hun Belgische kinderen leidt dat er volgens Advocaat-Generaal Sharpston toe dat die kinderen daardoor praktisch gesproken in een situatie worden gebracht die kan leiden tot het verlies unieburgerschap en de daaraan verbonden rechten. Wegens ’de aard en de gevolgen ervan’ valt de situatie van die Belgische kinderen daarom onder het Unierecht. Vervolgens concludeert ze dat er sprake is van een niet gerechtvaardigde inmenging op het [verplaatsings- en] verblijfsrecht van de kinderen.

Ter beantwoording van de tweede vraag onderzoekt Advocaat-Generaal Sharpston of artikel 18 VWEU kan worden ingeroepen om de ‘omgekeerde’ discriminatie op te heffen die het gevolg is van de wisselwerking tussen Unierecht en nationaal recht. In afwijking van staande rechtspraak geeft de het EU Hof van Justitie in overweging om artikel 18 VWEU zo uit te leggen dat ‘omgekeerde’ discriminatie die gepaard gaat met schending van een grondrecht dat onder de bescherming van het Unierecht valt verboden is wanneer het nationale recht niet tenminste een gelijkwaardige bescherming biedt.

Ter beantwoording van de derde vraag onderzoekt Advocaat-Generaal Sharpston of op het EU-grondrecht op bescherming van het gezinsleven een zelfstandig beroep kan worden gedaan onafhankelijk van andere bepalingen van Unierecht. In afwijking van staande rechtspraak geeft ze het EU Hof van Justitie in overweging om de beschikbaarheid van de grondrechtenbescherming niet af te laten hangen van de rechtstreekse werking van een Verdragsbepaling of de vaststelling van secundaire wetgeving maar van het bestaan en de reikwijdte van een materiële EU-bevoegdheid.

Advocaat-Generaal Sharpston stelt dat aan die benadering een aantal voordelen verbonden waaronder het ontkomen aan de noodzaak om ‘Europa’ routes te bewandelen. Omdat de voorgestelde benadering een federaliserend effect heeft vereist de benadering volgens Advocaat-Generaal Sharpston behalve een ontwikkeling van de rechtspraak ook een ondubbelzinnige politieke uitspraak. Aan een dergelijke benadering hadden de Belgische kinderen van en Colombiaanse echtpaar geen rechten kunnen ontlenen omdat de grondrechten ten tijde van hun geboorte nog ‘soft law’ waren.

zondag 22 augustus 2010

Dublinonderzoek op AC Schiphol

Dublin onderzoek op AC Schiphol vindt plaats voor de indiening van de asielaanvraag door middel van Formulier i [soms] op dag-2.

Artikel 69 lid 2 Vw definieert de 8-dagentermijn, dagen waarop onderzoek is verricht in de Rust en voorbereidingstermijn tellen niet mee. Artikel 3.49 VV bepaalt dat er op AC Schiphol geen Rust en voorbereidingstermijn is.

De dagen waarop Dublin onderzoek is vericht voorafgaande aan de indiening van de asielaanvraag tellen op AC Schiphol dus wel mee.

Dublinonderzoek tijdens of na de R&VT

In een arrest van 13 augustus 2010 overwoog het United Kingdom Supreme Court [voorheen House of Lords] dat een asielverzoek in de zin van de Opvangrichtlijn dezelfde betekenis heeft als een asielverzoek in de zin van de Procedurerichtlijn [en concludeerde BTW dat de Opvangrichtlijn ook van toepassing is in het geval van herhaalde asielverzoeken] (UKSC, 13 augustus 2010, [2010] UKSC 36; Summary).

Indien een asielverzoek in de zin van de Opvangrichtlijn dezelfde betekenis heeft als een asielverzoek in de zin van de Procedurerichtlijn ligt het voor de hand dat dat ook geldt voor asielverzoeken in de zin van de Eurodacverordening en de Dublinverordening

Artikel 4 lid 2 van de Dublinverordening bepaalt wanneer een asielverzoek geacht wordt te zijn ingediend. De Dublinverordening bepaalt niet hoe een asielverzoek moet worden ingediend. Dat werd overgelaten aan het nationale recht dat inmiddels wordt gereguleerd door de Procedurerichtlijn. [Hemme Battjes, European Asylum Law and International Law, 2006, ISBN 9004150870, blz 291]

Artikel 6 lid 1 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat lidstaten kunnen voorschrijven dat asielverzoeken persoonlijk en/of op een aangewezen plaats moeten worden ingediend. Nederland heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt en artikel 6 lid 1 van de Procedurerichtlijn geïmplementeerd in artikel 36 van de Vreemdelingenwet,  artikel 3.108 van het Vreemdelingenbesluit en artikel 3.42 van het Voorschrift Vreemdelingen [30976 nr 3, Memorie van Toelichting, Transponeringstabel].

Artikel 36 van de Vreemdelingenwet bepaalt dat een asielaanvraag wordt ingediend door de vreemdeling of zijn wettelijke vertegenwoordiger, artikel 3.108 van het Vreemdelingenbesluit dat een aanvraagformulier bij ministeriele regeling wordt vastgesteld [Model i] en dat de asielaanvraag in persoon wordt ingediend op een bij ministeriële regeling te bepalen plaats en artikel 3.42 van het Voorschrift Vreemelingen dat de asielaanvraag wordt ingediend in het Aanmeldcentrum te Den Bosch, Ter Apel of Zevenaar.

Uit het voorgaande volgt IMHO dat een asielverzoek geacht wordt te zijn ingediend nadat een asielzoekende vreemdeling in Aanmeldcentrum Den Bosch, Ter Apel of Zevenaar een formulier Model i heeft ingevuld en ondertekend en dat pas daarna kan worden aangevangen met Eurodac- en Dublinonderzoek.

Daarna hoeft echter niet meer te worden aangevangen met Eurodac- en Dublinonderzoek omdat de asielzoekende vreemdeling in de Rust- en voorbereidingstermijn rechtmatig verblijf genoot op grond van artikel 8m van de Vreemdelingenwet welk verblijf geacht wordt te vallen onder de definitie van verblijfstitel in de zin van artikel 2j van de Dublinverordening en door welk verblijf Nederland verantwoordelijk is geworden voor de behandeling van de asielaanvraag [vergelijk ABRS, 12 juli 2010, 201000724/1/V3 (Art 64 Vw jo art 8j Vw = art 2j DVo)].

vrijdag 20 augustus 2010

KRS t het VK revisited

In de zaak KRS tegen het Verenigd Koninkrijk boog het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] zich over een klacht van een Iraanse asielzoeker, van wie op grond van de Dublinverordening was vastgesteld dat Griekenland verantwoordelijk was voor de behandeling van zijn asielverzoek, over een dreigende schending van artikel 3 EVRM door die overdracht aan Griekenland [EHRM, KRS t VK, 2 december 2008, 32733/08].

Het Hof overweegt met een verwijzing naar Waite & Kennedy t. Duitsland [EHRM, Waite & Kenndy t Duitsland, 18 februari 1999, 26083/94] dat indien partijen bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens [hierna: Verdrag] internationale organisaties oprichten om de samenwerking op bepaalde gebieden te verbeteren dat gevolgen kan hebben voor de bescherming van fundamentele rechten. Het is volgens het Hof onverenigbaar met het Verdrag indien partijen bij het Verdrag zich door die samenwerking zouden kunnen onttrekken aan verantwoordelijkheden die uit het Verdrag voortvloeien. Dat is slechts anders indien binnen internationale organisaties in voornoemde zin fundamentele rechten op vergelijkbare wijze worden gewaarborgd als door het Verdrag. Dan is het nakomen van  verplichtingen voortvloeiende uit lidmaatschap van die organisaties gerechtvaardigd.

Binnen de Europese Unie waarvan veel partijen bij het Verdrag lid zijn is een Europees Asielstelsel tot stand gekomen. Dat Europees Asielstelsel bestaat onder meer uit op artikel 63 lid 1 van het EG Verdrag (oud) gebaseerde maatregelen inzake asiel: de Eurodac- en Dublinverordening, de Opvangrichtlijn, de Kwalificatierichtlijn en de Procedurerichtlijn. Door het Europees Asielstelsel worden fundamentele rechten, in het bijzonder het refoulementverbod, binnen de Europese Unie op vergelijkbare wijze gewaarborgd als door het Verdrag.

Omdat het refoulementverbod op vergelijkbare wijze wordt gewaarborgd kan een EU lidstaat uit de Dublinverordening voortvloeiende verplichtingen nakomen en hoeft een beroep op het refoulementverbod niet inhoudelijk te worden behandeld in de claimende lidstaat.

Volgens het Hof  was in de zaak KRS tegen het Verenigd Koninkrijk geen sprake van een situatie waarin de verantwoordelijk lidstaat het zo bont maakte dat het refoulementverbod binnen de Europese Unie niet meer vergelijkbare wijze werd gewaarborgd als door het Verdrag.

Het Hof overwoog vervolgens dat vanuit het oogpunt van het Verdrag Dublinclaimanten in verantwoordelijke lidstaat altijd nog de bescherming van het Verdrag in kunnen roepen. Dat wordt onze Dublinclaimanten sindsdien voortdurend tegengeworpen.

Het is de vraag of die optie ook nog kan worden tegengeworpen indien ten tijde van het besluit tot overdracht er sprake is van 'evidence capable of proving that' de verantwoordelijke lidstaat verplichtingen voortvloeiende uit het Europees asielstelsel niet naleeft.

Indien een Dublin-overdracht immers tot gevolg heeft dat het refoulementverbod binnen de Europese Unie niet meer op een vergelijkbare wijze wordt gewaarborgd als door het Verdrag met het gevolg dat vanuit de verantwoordelijke lidstaat de bescherming van het Verdrag moet worden ingeroepen dan ontbreekt de hierboven genoemde rechtvaardiging van die Dublin-overdracht namelijk dat het refoulementverbod binnen de Europese Unie wel op vergelijkbare wijze als door het EVRM wordt gewaarborgd.

Het gaat in dat geval niet om de vraag of het inroepen van bescherming vanuit de verantwoordelijke lidstaat mogelijk is maar om de vraag of de Dublinoverdracht nog gerechtvaardigd is. De claimende lidstaat zal zich daarvan moeten vergewissen.

Indien een Dublin-overdracht tot gevolg heeft dat het refoulementverbod binnen de Europese Unie niet op een vergelijkbare wijze wordt gewaarborgd als door het Verdrag dan moet er IMHO niet worden overgedragen.

Zie ook hier.

zondag 1 augustus 2010

ABRS, 18 december 2009, 200901087/1/V1: Toetsingskader Taalanalyses

Sinds 18 december 2009 [ABRS , 18 december 2009, 200901087/1/V1] hanteert de Afdeling Bestuursrechtpraak Raad van State [hierna: Afdeling] in zaken waarin taalaanlyses aan de orde zijn het navolgende uit vaste rechtspraak voortvloeiende toetsingskader [samengevat weergegeven ].

In geval van gerezen twijfel over de gestelde herkomst van een asielzoekende vreemdeling kan die vreemdeling  door een taalanalyse tegemoetgekomen worden in de op hem rustende bewijslast die herkomst aannemelijk te maken.

In beginsel mag ervan worden uitgegaan dat een taalanalyse tot stand is gekomen onder verantwoordelijkheid van een ter zake deskundige linguïst waarvan de kwaliteit voldoende is gewaarborgd en dat de ingeschakelde taalanalist op zorgvuldige wijze is geselecteerd en onder voortdurende kwaliteitscontrole staat. Niettemin dient de bewindspersoon zich er van te vergewissen dat de taalanalyse - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is.

Indien de taalanalyse - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is kan de asielzoekende vreemdeling de over zijn herkomst gerezen en door de taalanalyse niet weggenomen twijfel slechts door het laten verrichten van een contraexpertise door een deskundige  alsnog trachten weg te nemen door een contraexpert.

Bij uitblijven van een contra-expertise blijft de gerezen twijfel bestaan.

Een asielzoekende vreemdeling dient een contra-expertise in de aanvraagfase te overleggen. Indien dit niet mogelijk is als gevolg van niet aan hem toe te rekenen omstandigheden kan een in de beroepsfase overgelegde contra-expertise bij de beoordeling worden betrokken.

Ook een contra-expertise moet - naar wijze van totstandkoming -zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent zijn. Indien de uitkomst van de contra-expertise de door de asielzoekende vreemdeling gestelde herkomst niet bevestigt wordt gelet op de op hem rustende bewijslast de gerezen twijfel niet weggenomen.

Aldus de Afdeling.

Twijfel over de gestelde herkomst blijkt te kunnen rijzen op het moment dat moet worden onderzocht of [nog] wordt voldaan aan toelatingsvoorwaarden en hoeft dan niet te worden gemotiveerd [ABRS, 12 september 2007, 200703538/1; ABRS, 11 maart 2008. 200707187/1].

Taalanalisten van het Bureau Land en Taal [ABRS, 29 maart 2007, 200607305/1, JV 2007/230; ABRS, 19 november 2008, 200803116/1; ABRS, 27 november 2008, 200802099/1], SPRAKAB [ABRS, 8 juni 2010, 200900382/1/V1] en de Taalstudio [ABRS, 20 september 2007, 200703094/1, MigratieWeb ve07001736; ABRS, 16 april 2010, 200903085/1/V1 (geen moedertaalspreker); ABRS, 16 april 2010, 200905194/1/V (geen moedertaalspreker); ABRS, 4 juni 2010, 200904906/1/V1 (anoniem); ABRS, 2 juli 2010, 200905055/1/V3 (anoniem)] zijn deskundig.

De vergewisplicht lijkt te ontstaan op het moment dat de bewindspersoon een taalanalyse aan zijn besluitvorming ten grondslag wil leggen. In een uitspraak van 19 mei 2009 overwoog de Afdeling nog dat [pas] in het geval van gerede twijfels over de zorgvuldigheid en inzichtelijkheid van de taalanalyse en de wijze waarop deze tot stand is gekomen niet kan worden volstaan met de enkele verwijzing naar de deskundigheid van het Burea Land en Taal [ABRS, 19 mei 2009, 200806369/1].

Taalanalyses blijken niet altijd  - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent te zijn [ABRS, 18 januari 2010, 200900103/1/V1; ABRS, 15 juni 2010, 200908530/1/V3].

Bij het uitblijven van een contraexpertise kan de gerezen twijfel niet worden weggenomen bijvoorbeeld door kritische kanttekeningen [ABRS, 12 december 2007, 200703538/1; ABRS, 4 juni 2008, 200709106/1; ABRS, 1 april 2009, 200804814/1]. Ook een op een andere  dan de originele opname gebaseerde contra-expertise kan niet de Kneuterdijkse beugel [ABRS, 3 oktober 2008, 200903231/1/V3; ABRS, 8 juni 2010, 200900382/1/V1].

Contra-expertises worden soms wel [ABRS , 11 juli 2008, 200801021/1; 18 januari 2010, 200900103/1/V1; 18 februari 2010, 200907334/1/V1] soms niet [ABRS, 18 februari 2009, 200805938/1] toerekenbaar te laat overgelegd. De rechtbank zal in het geval van een in de beroepsfase overgelegde contra-expertise moeten beoordelen of die verwijtbaar niet eerder door de asielzoekende vreemdeling kon worden overgelegd. Daartoe dient de rechtbank te beoordelen of de asielzoekende vreemdeling tijdig heeft aangetoond dat een contra-expertise zou worden uitgevoerd, of de resultaten van de contra-expertise, ondanks inspanningen van de zijde van de asielzoekende vreemdeling niet eerder beschikbaar konden zijn en of de asielzoekende vreemdeling zowel de bewindspersoon als de rechtbank op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van de contra-expertise. De rechtbank kan verder de asielzoekende vreemdeling in de gelegenheid stellen te reageren op de reactie op de contra-experstise door het Bureau Land en Taal. [ABRS, 22 juni 2010, 201000561/1/V3]

Vaker wel dan niet lijkt het bevestigt de contra-expertise de door de asielzoekende vreemdeling gestelde herkomst niet [ABRS, 11 maart 2008, 200707187/1; ABRS, 26 juni 2008, 200800338/1; ABRS, 11 september 2008, 200801237/1; 27 november 2008, 200802099/1; ABRS, 18 februari 2009, 200805938/1; 26 februari 2009, 200805529/1; ABRS, 28 mei 2009, 200806938/1/V2; 18 december 2009, 200806254/1/V1; ABRS, 18 december 2009, 200901087/1/V1; ABRS, 16 april 2010, 200905194/1/V1; ABRS, 4 juni 2010, 200904906/1/V1; ABRS, 23 juni 2010, 200910311/1/V1; ABRS, 15 juli 2010, 200907913/1/V2 ]. Gelet op de verwijzing naar de bewijslast die volgens de Afdeling op een asielzoekende vreemdeling rust is met misschien goed om de pijlen ook daarop te gaan richten.

Met een bevestiging van de gestelde herkomst door de contra-expertise is de asielzoekende vreemdeling er overigens nog niet. Taalanalyses blijken door reacties van het Bureau Land en Taal op een contra-expertise zodanig te kunnen worden opgepimpt dat ze alsnog voldoen aan de eisen die de rechtspraak er aan stelt. Het niet reageren op een laatste reactie van het Bureau Land en Taal is dan 'dodelijk'. [ABRS, 20 mei 2008, 200707599/1; ABRS, 11 september 2008, 200801237/1; ABRS, 16 april 2010, 200903085/1/V1; ABRS, 8 juni 2010, 200900382/1/V1; ABRS, 22 juni 2010, 200903231/1/V3]

zaterdag 31 juli 2010

Saved by the bell

Niet één, niet twee, niet drie, niet vier maar vijf keer stelde de Minister van Justitie op 29 juni 2010 twintig dagen te laat hoger beroep in van uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage nzp Zutphen van 2 juni 2010. Te laat gelet dat het ging om zaken die binnen de 48-uursprocedure waren afgedaan [artikel 69 lid 2 Vw oud; ABRS, 13 juli 2010, 201006224/2/V3 201006228/2/V3 201006244/2/V3 201006204/2/V3 201006254/2/V3].

Gelukkig voor de Minister van Justitie was in de aangevallen uitspraken een rechtsmiddelentermijn van 4 weken vermeld. Omdat de hoger beroepen wel binnen die 4-wekentermijn waren ingesteld kon redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat de Minister van Justitie  in verzuim was geweest [ABRS, 16 juli 2003, 200303647/1, JV 2003/371].

zaterdag 24 juli 2010

Geloofwaardigheid asielrelaas: Artikel 3.35 lid 3b&c VV & Artikel 31 lid 2f Vw

Om een asielzoekende vreemdeling die veelal niet in staat is zijn relaas met afdoende bewijsmateriaal te staven tegemoet te komen en toch een adequate beoordeling van de aanvraag te kunnen verrichten, worden de verklaringen van de asielzoekende vreemdeling en de daarin gestelde feiten geloofwaardig bevonden indien de asielzoekende vreemdeling aan de voorwaarden genoemd in artikel 3.35 lid 3 van het Voorschrift Vreemdelingen [hierna: VV] heeft voldaan. Aan die voorwaarden zal in de regel niet worden voldaan indien sprake is van een omstandigheid als vermeld in artikel 31 lid 2 a t/m f van de Vreemdelingenwet [hierna: Vw]. In dat geval zal van de verklaringen een positieve overtuigingskracht moeten uitgaan om de daarin gestelde feiten alsnog geloofwaardig te achten.

Aldus de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling; (Volgens mij voor het eerst in:) ABRS, 23 december 2009, 200907502/1/V2; ABRS, 24 december 2009, 200906274/1/V2; ABRS, 18 februari 2010, 200907476/1/V2; ABRS, 12 maart 2010, 200909252/1/V2; ABRS, 2 april 2010, 201000766/1/V2; ABRS, 21 juni 2010, 200906409/1/V3].

In artikel 3.35 lid 3 VV is via artikel 31 lid 1 Vw, artikel 31 lid 3 Vw, artikel 3.105a van het Vreemdelingenbesluit [hierna Vb] tamelijk letterlijk artikel 4 lid 5 van de Kwalificatierichtlijn geïmplementeerd [Parlementaire documenten met dossiernummer 30925, Besluit van 9 april 2008 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 &zovoort, Stb 2008/116, Wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000 (80e wijziging), Stc 2008/97].

De voorwaarden genoemd in artikel 3.35 lid 3 VV zijn [samengevat]: (a) er  is een oprechte inspanning geleverd de aanvraag te staven, (b) alle relevante gegevens zijn overgelegd of er is een bevredigende verklaring gegeven voor het ontbreken ervan, (c) verklaringen zijn samenhangend en niet in strijd met informatie relevant voor de aanvraag, (d) de aanvraag is zo spoedig mogelijk ingediend en (e) de vreemdeling kan in grote lijnen  als geloofwaardig worden beschouwd.

De omstandigheden genoemd in artikel 31 lid 2 a t/m f Vw zijn [samengevat]: (a) er is eerder een aanvraag ingediend onder een andere naam, (b) er is zonder geldige redenen niet voldaan aan aanwijzingen, (c) er wordt niet beschikt over een voor toegang vereist document voor grensoverschrijding, tenzij; (d) er zijn [ver]vals[e] bescheiden overgelegd waarvan de echtheid is volgehouden, (e) er zijn bescheiden overgelegd die op een ander betrekking hebben en (f) er zijn toerekenbaar geen voor de beoordeling van de asielaanvraag noodzakelijke bescheiden overgelegd.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 31 lid 2 Vw kan worden opgemaakt dat het bij de in die bepaling onder a t/m f genoemde omstandigheden gaat het om situaties [die hebben plaats gevonden na de vlucht uit het land van herkomst en] die van invloed zijn op de geloofwaardigheid van het asielrelaas als gevolg waarvan op de asielzoekende vreemdeling een zwaardere bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij bescherming behoeft [26732 nr 3, Memorie van Toelichting, pagina 40 ; 26732 nr 7, Nota nav Verslag, pagina 147].

Beide bepalingen lijken uit hetzelfde vat te tappen in ieder geval gedeeltelijk.

Artikel 31 lid 2f Vw eist IMHO enerzijds minder van een asielzoekende vreemdeling dan artikel 3.35 lid 3b VV en anderzijds meer.

Artikel 31 lid 2f Vw eist minder van een asielzoekende vreemdeling omdat het ontbreken van voor de beoordeling van de asielaanvraag noodzakelijke bescheiden betrokken worden bij de toetsing van de geloofwaardigheid en niet de voor de beoordeling van de asielaanvraag relevante gegevens (er van uitgaande dat noodzakeleijke gegevens wel relevant zijn maar relevante gegevens niet zonder meer noodzakelijk).

Artikel 31 lid 2f Vw eist letterlijk meer van een asielzoekende vreemdeling omdat een asielzoekende vreemdeling aannemelijk moet maken dat het ontbreken  van bescheiden hen niet is toe te rekenen terwijl artikel 3.35 lid 3b VV van een asielzoekende vreemdeling eist dat deze een bevredigende verklaring geeft voor het ontbreken van relevante gegevens. Artikel 31 lid 2f Vw zal daarom richtlijnconform moeten worden uitgelegd.

zaterdag 3 juli 2010

Indiening & behandeling van een asielaanvraag van een van zijn vrijheid ontnomen vreemdeling

Artikel 37 aanhef en onder a Vw 2000 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de wijze van indiening en behandeling van een aanvraag.

Artikel 3.108 Vb 2000 bepaalt dat een asielaanvraag in persoon wordt ingediend op een bij ministeriele regeling bepaalde plaats en dat in afwijking daarvan de asielaanvraag van een in bewaring gestelde vreemdeling wordt ingediend op de plaats waar devreemdelingenbewaring ten uitvoer wordt gelegd.

Artikel 5.4 Vb 2000 bepaalt voorzover van belang dat vreemdelingenbewaring ten uitvoer kan worden gelegd in een ruimte of plaats als bedoeld in artikel 6 lid 2 Vw 2000.

Uit artikel 6 lid 3 Vw jo artikel 1 van het Reglement Regime Grenslogies volgt dat een ruimte of plaats als bedoeld in artikel 6 lid 2 Vw 2000 als zodanig dient te zijn aangewezen [vergelijk Rtb DH zp A'dam, 19 oktober 1995, Awb 95/5259, LJN ZA6084].

Voorzover ik na kan gaan is AC Schiphol niet als zodanig aangewezen als ruimte of plaats in de zin van artikel 6 lid 2 Vw 2000 zodat in AC Schiphol vreemelingenbewaring niet ten uitvoer kan worden gelegd.

In artikel 3.116 Vb 2000 zoals dat luidde vóór 1 juli 2010 was de voornemensprocedure neergelegd voor de in bewaring gestelde vreemdeling in het geval de bewindspersoon niet voornemens was de aanvraag af te wijzen binnen 48 procesuren.

Paragraaf C11/2.1 Vc 2000 zoals dat luidde vóór 1 juli 2010 bepaalde dat door de immigratie- en naturalisatiedienst kon worden besloten om een van zijn vrijheid ontnomen asielzoekende vreemdeling voor de indiening van de aanvraag over te plaatsen naar het AC Schiphol.

Kon worden besloten? Op grond van welk wettelijk voorschrift?

Het inzicht komt wat laat maar komt nog wel van pas.

Het nieuwe artikel 3.117 Vb bepaalt dat de AAP-termijnen niet van toepassing zijn op de aanvrag van een in bewaring gestelde vreemdeling tenzij de asielaanvraag wordt ingediend in een aanmeldcentrum. Een asielaanvraag kan alleen maar worden ingediend indien dat aanmeldcentrum is aangwezen als grenslogies. Er van uitgaande dat de aanmeldcentra als zodanig niet zijn aangwezen als grenslogies kunnen asielaanvragen van in bewaring gestele vreemdelingen niet worden behandeld in een aanmeldcentrum.

zondag 27 juni 2010

EU HvJ, 22 juni 2010, Melki ea t Frankrijk, C-188/10 et C-189/10

Artikel 67(2) VWEU bepaalt dat de Unie  ervoor zorgt dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en  en zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen ontwikkelt gebaseerd op solidariteit tussen de lidstaten en  billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen.

Arttikel 21(a) SGC bepaalt dat de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voorzover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles en dat dit ook geldt ook in de grensgebieden en dat met name niet kan worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen (i) niet grenstoezicht tot doel hebben, (ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit, (iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen en (iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd.

Artikel 21(c) SGC bepaalt verder dat de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen.

Artikel 78(2)(4) van de Franse Code de Procédure Pénale [hierna: CPP] bepaalt dat binnen een gebied gevormd door de landsgrens van Frankrijk met een Schengenstaat en een lijn die op 20 kilometer daar vandaan is getrokken, alsook in voor het publiek toegankelijke zones in havens, luchthavens en trein- en busstations die voor internationaal vervoer openstaan de identiteit van een ieder kan worden gecontroleerd ten einde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, dat wanneer deze controle plaatsvindt in een internationale trein de controle kan worden verricht op het traject tussen de grens en de eerste halte buiten het 20-kilometergrensgebied, dat op spoorlijnen die een internationale verbinding verzorgen en bijzondere kenmerken vertonen op het punt van de haltes die zij aandoen de controle ook kan worden verricht tussen voornoemde eerste halte en een halte die zich binnen de volgende 50 kilometer bevindt en dat wanneer een stolweg begint in het 20-kilometergrensgebied en het eerste tolstation zich buiten dat 20-kilomtergrensgebied bevindt de controle bovendien kan plaatsvinden bij dit tolstation en de aangrenzende parkeerplaatsen. [zie hier]

De Algerijnen Melki en Abdeli die onrechtmatig in Frankrijk verblijven worden op 23 maart 2010 na een identiteitscontrole in het 20-kilometergrensgebied met België op grond van artikel 78(2)(4) CPP in vreemdelingenbewaring gesteld . Zij voeren (onder meer) aan dat artikel 78(2)(4) CPP in strijd is met grondwettelijke rechten en vrijheden en  67(2) VWEU. De Franse cassatierechter stelt het EU Hof van Justitie onder meer de prejudiciele vraag of artikel 67(2) VWEU zich verzet tegen artikel 78(2)(4) CPP.

Het EU Hof van Justitie heeft die vraag op 22 juni 2010 nog geen 3 maanden na de inbewaringstelling van Melki en Abdeli beantwoord [EU HvJ, Melki en Abdeli t Frankrijk, 22 juni 2010, C-188/10 en C-189/10, persbericht (helaas alleen in het Frans)].

Het EU Hof van Justitie overweegt dat het doel van de identiteitscontroles niet hetzelfde is als die van grenscontroles en dat de omstandigheid dat die  identiteitscontroles die zijn beperkt tot een grensgebied  onvoldoende is om aan te nemen dat die identiteitscontroles hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

Specifieke bepalingen echter met betrekking tot het gebied van toepassing van identiteitscontroles in internationale treinen en op tolwegen zouden een indicatie kunnen dat die van identiteitscontroles hetzelfde effect hebben als grenscontroles. De identiteitscontroles op grond van artikel 78(2)(4) CPP vinden bovendien plaats ongeacht individuele gedragingen en dreigende schendingen van de openbare orde terwijl artikel 78(2)(4) CPP geen ingebouwde waarborgen in het bijzonder met betrekking tot intensiteit en frequentie van identiteitscontroles bevat om te voorkomen dat die identiteitscontroles hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

Artikelen 20 en 21(a) SGC vereisen in het licht van het beginsel van rechtszekerheid dat nationale wetgeving die identiteitscontroles mogelijk maakt in grensgebied ongeacht individuele gedragingen en dreigende schendingen van de openbare orde waarborgen bevat in bovengenoemde zin.

Het EU Hof concludeert dat artikel 67(2) VWEU en artikelen 20 en 21 SGC verzetten zich tegen nationale wetgeving die identiteitscontroles met het oog op vreemdelingentoezicht [zeg maar, zie artikel 21 (c) SGC, zie ook ro 71]  binnen 20-kilometergrensgebied mogelijk maakt ongeacht individuele gedragingen en dreigende schendingen van de openbare orde en zonder waarborgen om te voorkomen dat die identiteitscontroles hetzelfde effect hebben als grenscontroles.


Onze eigen variant van de Franse identiteitscontroles in 20-kilometergrensgebied  is het mobiele toezicht op vreemdelingen ter bestrijding van illegale immigratie dat is geregeld in paragraaf A3/2.4 Vc 2000 [zie ook ro 60; zie ook hier].

In paragraaf A3/2.4 Vc 2000 zijn geen bepalingen te vinden met betrekking tot intensiteit en frequentie van identiteitscontroles die plaats vinden in het kader van het mobiel toezicht vreemdelingen. Mede gelet op de verwijzing naar het rechtszekerheidsbeginsel is het overigens de vraag of een en nader niet in een wettelijk voorschrift moet worden geregeld in plaats van in beleid.

Zie ook ABRS, 10 oktober 2008, 200805226/1

vrijdag 18 juni 2010

Eindelijk is het kwartje gevallen

Het duurt soms even voordat het kwartje valt.

Pas nu dringt het tot mij door waarom aan documenten die aan een herhaalde asielaanvraag ten grondslag worden gelegd hogere eisen worden gesteld dan aan documenten die aan een eerste asielaanvraag ten grondslag worden gelegd [Zie bijvoorbeeld ABRS, 31 oktober 2002, 200204726/1, JV 2003/3, Noot T. Spijkerboer; ABRS 6 juni 2003, 200302837/1, JV 2003/331; ABRS, 25 september 2003,  200304202/1, JV 2003/504; ABRS, 30 december 2004, 200409221/1, ve05000679; ABRS, 19 december 2005, 200508937/1, ve06000030; ABRS,23 oktober 2006, 200605486/1, JV 2006/447; ABRS, 13 september 2007, 200705743/1, LJN: BB4431; ABRS, 8 oktober 2007,  200704465/1, JV 2007/529, LJN: BB5763; ABRS, 16 oktober 2007, 200703499/1, JV 2007/534, LJN:BA8676; ABRS, 25 augustus 2008, 200806016/1, JV 2008/373, LJN: BE9429; ABRS, 15 januari 2010, 200906215/1/V2, JV 2010/99, LJN: BL0273; ABRS, 7 april 2010, 200902935/1/V3, JV 2010/201, LJN: BM0709].

Het gaat om de vraag of er toegang is tot de rechter [ABRS, 4 april 2003, 200206882/1, LJN AF7223],  het is de rechter die documenten die bepalend zijn voor de vraag of er toegang is tot de rechter moet beoordelen en de rechter is anders dan de bewindspersoon daartoe niet goed in staat [vergelijk ABRS, 27 januari 2003, 200206297/1, JV 2003/103 nt B.K. Olivier].

donderdag 17 juni 2010

EHRM, Klein t Rusland, 1 april 2010, 24268/08: Meester S. Leest het Hof de Les

Omdat mr T.P.S. het nodig leek te vinden om [echte] fouten  [in technisch-juridische zin, die op een tentamen fout gerekend moeten worden] van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: Hof] onder onze aandacht te brengen heeft hij de moeite genomen om een arrest van 1 april 2010 in de zaak Klein t. Rusland van een annotatie te voorzien [EHRM, 1 april 2010, 24268/08, JV 2010/210].

Om welke fouten gaat het?

In de eerste plaats zou het Hof in paragraaf 43 hebben overwogen dat de toepasselijke bewijsmaatstaf beyond reasonable doubt is hetgeen volgens mr T.P.S in de  context van de [uitleverings]casus onjuist is.

In paragraaf 43 overweegt het Hof dat allegations of ill-treatment must be supportd by appropiate evidence en dat to assess this evidence, the Court adopts the standard of proof "beyond reasonable doubt" but adds that such proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact.

In paragraaf 44 vervolgt het Hof dat extradition by a Contracting State may give rise to an issue under article 3 (...) where substantial grounds have been shown for beelieving that the person in question would, if extradited, face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 of the Conventio in the receiving country.

Uit paragraaf 43 gelezen in samenhang met paragraaf 44 volgt IMHO helemaal niet dat het Hof een onjuiste maatstaf van toepassing acht. Wat wel opvalt is het noemen van de maatstaf beyond reasonable doubt voorafgaand aan de vermelding van de maatstaf substantial grounds for believing that.

Voor zover ik na kan gaan is die combinatie voor het eerst te vinden  in een arrest van het Hof van 26 oktober 2000 in de zaak Damla ea t Duitsland [EHRM, 26 oktober 2000, 61479/00] en daarna in arresten van het Hof van 7 juni 2007, 1 april 2010, 12 mei 2010 en 20 mei 2010 [EHRM, 7 juni 2007, Garabayev t. Rusland, 38411/02; EHRM,  april 2010, Klein t Rusland, 24268/08; EHRM, 12 mei 2010, Khodzhayev t. Rusland, 52466/08; EHRM, 20 mei 2010, Khaydarov t. Rusland, 21055/09].

Geen idee waarom Russische uitleveringszaken zich kennelijk onderscheiden van andere.

In de tweede plaats zou het Hof  in paragraaf 52 ten onrechte een algemene regel maken van van een in paragraaf 73 van het arrest Mamatkulov ea t. Turkije opgenomen niet algemene regel over  bewijs en zou het Hof van die niet-algemene regel nog iets anders maken bovendien [EHRM, Mamatkulov ea t. Turkije, 4 februari 2005, 46827/99 & 46951/99, JV 2005/89].

Paragraaf 73 van het arrest Mamatkulov t. Turkije maakt deel uit van onderdeel 2 (Application of the above principles to the present case) van onderdeel C (The Court's assessment) van het arrest. In paragraaf 73 overweegt het Hof:
However, although these findings describe the general situation in Uzbekistan, they do not support the specific allegations made by the applicants in the instant case and require corroboration by other evidence.

Paragraaf 52 van het arrest Klein t. Rusland maakt eveneens deel uit van onderdeel 2 (Application of the above principles to the present case) van onderdeel C (The Court's assessment) van het arrest. In paragraaf 52 overweegt het Hof [IMHO nogal onduidelijk] onder meer:
The findings above that attest to the general situation in the country of  destination should be supported by specific allegations and require collaboration by other evidence (...).


In de laatste zin van paragraaf  47 van het arrest Klein t. Rusland dat deel uitmaakt van onderdeel 1 (General principles) van onderdeel C (The Court's assessment) van het arrest overweegt het Hof:
Where the sources available to the Court describe a general situation , an applicant's specific allegations in a particular case require corroboration by other evidence (see Mamatkuloc and Askarov v. Turkey [...], par 73 [...]). 
 
Uit de 'verhuizing' van an de bewijsoverweging van onderdeel 2 (Application of the above principles to the present case) naar onderdeel 1 (General principles) van onderdeel C (The Court's assessment)kan IMHO worden opgemaakt dat het Hof van de bewijsoverweging inderdaad een regel of althans een beginsel heeft willen maken.  Dat staat het Hof vrij lijkt mij.
 
Het is niet helemaal duidelijk of er sprake is van een verscherping of verzwaring van de bewijslast. Gelet op de verwijzing in paragraaf 47 van het arrest Klein t. Rusland naar paragraaf 73 van het arrest Mamatkulov ea t. Turkije lijkt mij van niet.
 
Het arrest Klein t. Rusland verdient IMHO een serieuze annotatie.

[Gewijzigd op 19 juni 2010 na commentaar mr Z]

woensdag 9 juni 2010

Ingebrekestelling bij niet tijdig beslissen

Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen   (29934) in werking getreden.  Een beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit kan worden ingediend zodra het bestuursorgaan is gebreke is en twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.

Het is niet duidelijk of bij het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling dat verzuim kan worden hersteld met toepassing van artikel 6:6 Awb [zie bijvoorbeeld ABRS, 27 mei 2010, 201002387/1/V2].

Een formulier ingebrekestelling bij niet tijdig beslissen is te vinden op de website van de immigratie en natruralisatiedienst.

De 'automatische' dwangsomregeling van paragraaf  4.1.32 van de Algemene Wet Bestuursrecht overigens is alleen van toepassing op aanvragen ingediend na 1 oktober 2009 en tot 1 oktober 2012 niet van toepassing op beschikkingen genomen [onder meer] op grond van de Vreemdelingenwet.

donderdag 3 juni 2010

Bezwaar ex artikel 72 lid 3 Vw tegen Dublinoverdracht, Overdrachtstermijn

Is een feitelijke Dublin-overdracht aan te merken als een beslissing in de zin van artikel 19 van de Dublinverordening [hierna: DVo] om een asielverzoek niet te behandelen en de betrokken asielzoekende derdelander over te dragen aan de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat of als een beslissing in de zin van artikel 20 DVo betreffende de terugname van een asielzoekende derdelander door de verantwoordelijke lidstaat? Schort een op artikel 72 lid 3 van de Vreemdelingenwet [hierna: Vw] gebaseerd bezwaar tegen een feitelijke Dublin-overdracht of een daarop volgend [hoger] beroep de termijn voor de overdracht op indien daaraan bij wijze van voorlopige voorziening opschortende werking is verleend of indien in verband daarmee een andere voorziening is getroffen?

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] lijkt te menen van wel. In twee op artikel 72 lid 3 van de Vreemdelingenwet gebaseerde Dublin-zaken heeft de Afdeling het verzoek van de Minister van Justitie om bij wijze van een voorlopige voorziening te bepalen dat aan de bestreden uitspraak geen gevolg hoeft te worden gegeven in afwachting van het daartegen ingestelde hoger beroep toegewezen [ABRS, 17 mei 2010, 201004246/2/V3; ABRS, 17 mei 2010, 201004263/2/V3]. De Afdeling overweegt:
Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven, althans dat uiteindelijk zal blijken dat de vreemdeling aan Griekenland overgedragen mag worden.
IMHO is een op artikel 30 lid 1a Vw gebaseerde afwijzing van een asielaanvraag een beslissing in de zin van artikel 19 DVo of in de zin van artikel 20 DVo en is een op grond van artikel 72 lid 3 Vw met een beschikking gelijk gestelde feitelijke overdracht dat niet [vergelijk ABRS, 4 juni 2009, 200808283/1 /V3, ro 2.2 onderaan].

Een bij wijze van voorlopige voorziening getroffen verbod tot overdracht in de bezwaar- of [hoger]beroepsfase schort wel de overdracht op maar een bij wijze van voorlopige voorziening toegewezen verzoek om te bepalen dat het aangewende bezwaar of [hoger] beroep opschortende werking heeft IMHO niet de termijn voor overdracht.

Met het verstrijken van de termijn voor overdracht tijdens op artikel 72 lid 3 Vw gebaseerde procedure tegen de feitelijke Dublin-overdracht waarin bij wijze van voorlopige voorziening een verbod tot overdracht is getroffen wordt Nederland verantwoordelijk voor de behandeling van een asielverzoek.

Met dank aan mr O.

vrijdag 28 mei 2010

Opschortende werking Dublin-overdracht & Dublin-beroep

Uit artikel 19 lid 2 van de Dublinverordening (343/2003, hierna DVo) en artikel 20 lid 1e DVo volgt dat een asielzoekende derdelander bij wijze van een verzoek om een voorlopige oorziening moet vragen om een verbod tot overdracht om een vroegtijdige overdracht te voorkomen. Naar de letter van artikel 19 lid 3 DVo en artikel 20 lid 1d DVo wordt daarmee niet ook de termijn voor de overdracht opgeschort.  Dat gebeurt slechts door het verlenen van opschortende werking aan het asielberoep. Daar wordt bij mijn weten nooit om gevraagd.

Uit de letter van artikel 19 lid 3 DVo en artikel 20 lid 1d DVo volgt dat indien de Minister van Justitie in [hoger] beroep de termijn voor de overdracht opgeschort wil zien bij wijze van een verzoek om een voorlopige voorziening zal moeten worden gevraagd om verlening van opschortende werking aan het [hoger] beroep. In de beroepsfase gebeurt dat bij mijn weten nooit, in de hoger beroepsfase niet altijd (ABRS, 8 maart 2010, 201002241/2/V3; ABRS, 9 april 2010, 201002732/2/V3).

Met dank aan mrs O&Z.

[gewijzigd op 29 mei 2010]

maandag 17 mei 2010

Ministeriele reactie op ABRS, 26 januari 2010, 200905017/1/V2

Op 26 januari 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] het hoger beroep van de Staatssecretaris van Justitie in een zaak van een uit Mogadishu in Somalië afkomstige  asielzoekende vreemdelinge die een beroep deed op artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn ongegrond verklaard [ABRS, 26 januari 2010, 200905017/1/V2].

De Somalische asielzoekende vreemdelinge had zich op heel erg veel rapporten beroepen en was er zodoende kennelijk in geslaagd om bewijs te leveren dat geschikt was om aan te tonen ('capable of proving') dat er zwaarwegende gronden bestonden om een uitzonderlijke situatie aan te nemen.  De Afdeling overwoog dat de Staatssecretaris van Justitie met de enkele stelling dat in het aantal burgerslachtoffers geen aanleiding gevonden kon worden gevonden voor het aannemen een zodanige uitzonderlijke situatie ontoereikend had gemotiveerd dat de Somalische vreemdelinge een uitzonderlijke sitiatie niet aannemelijk had gemaakt.

In een reactie op die uitspraak heeft de Minister van Justitie de Tweede kamer op 29 maaart 2010 laten weten dat dat de beoordeling van een uitzonderlijke situatie in algemene zin niet moet plaatsvinden tegen de achtergrond van één stad of een gebied van beperkte omvang. Een zo zo beperkte toetsing zou in redelijkheid niet uitvoerbaar zijn omdat het zou betekenen dat een aparte en actuele beoordeling nodig is van elke stad in een land van herkomst waar een asielzoeker uit afkomstig is. Volgens de Minister van Justitie is er in Zuid en CentraalSomalië geen sprake van een uitzondelijke situatie. [29344 nr 72]

In essentie ligt aan standpunt van de Minister van Justitie een opvatting over een binnenlands alternatief ten grondslag.

Met betrekking tot binnenlands alternatieven zijn er 2 stromingen te onderscheiden.

Uitgangspunt van de ene stroming is de gegrondheid van de vrees. Dat uitgangspunt heeft er toe geleid dat aan asielzoekende vreemdelingen de eis wordt gesteld dat vervolging aannemelijk wordt gemaakt in het gehele land van herkomst. Dat uitgangspunt heeft er tevens toe geleid dat de vraag of er sprake is van vervolging niet meer wordt beoordeeld maar wordt verwezen naar een alternatief in het land van herkomst van de asielzoekende vreemdeling.

Uitgangspunt van de andere stroming is bescherming. Indien vervolging aannemelijk wordt gemaakt in het ene deel van het land van herkomst staat niet zonder meer vast dat er in het andere deel van het land van herkomst een alternatief is.

Niet valt in te zien dat wat voor vervolging geldt niet ook zou gelden voor een reeel risico op ernstige schade.


De Minister van Justitie lijkt te behoren tot de eerst genoemde stroming. Het uitgangspunt van die stroming echter spoort niet met het standpunt dat de UNHCR, met rechtspraak van het EG Hof van Justitie en evenmin met het eigen beleid. 

De UNHCR lijkt te behoren tot de stroming die bescherming tot uitgangspunt neemt. verwezen wordt naar Guidelones on International Protection: “Internal Flight or Relocation Alternative” within the Context of
Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees van 23 juli 2003.

Ook het EU Hof van Justitie lijkt bij de beoordeling van asielgerelateerde kwestie bescherming als uitgangspunt te nemen. Verwezen wordt in dat verband naar het arrest van Aydin Salahaddin  Abdullah ea t Duitsland van 2 maart 2010 [EU HvJ, 2 maart 2010, C/175-08]. Verwezen wordt in het bijzonder naar rechtsoverwegingen 57 tot en met 60 van voornoemd arrest. 

Uit hoofdstuk C/2.3 van de Vreemdelingencirculaire kan worden opgemaakt dat het bestaan van een alternatief bij de beoordeling van een asielaanvraag in beginsel pas aan de orde komt indien en nadat is vastgesteld dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van problemen die in beginsel voldoende zijn om als beschermingswaardig te gelden.

Indien en voorzover de omvang van een gebied al relevant is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een uitzonderlijke situatie dan behoort daarbij te worden betrokken het aantal burgers dat schade kan leiden als gevolg van een uitzonderlijke situatie. Mogadishu is weliswaar 'maar' een stad maar er woont aldaar een niet onbelangijk deel van de inwoners van Zuid- en Centraal-Somalië.

Niet valt overigens in te zien waarom een beoordeling van een uitzonderlijke situatie per stad of een gebied van geringe omvang in redelijkheid niet uitvoerbaar zou zijn.  Het was voor de Somalische asielzoekende vreemdelinge in de zaak waarover de Afdeling op 26 januari 2010 oordeelde kennelijk geen probleem  om bewijs te leveren dat geschikt was om aan te tonen dat er zwaarwegende gronden bestonden om een uitzonderlijke situatie aan te nemen in de stad Mogadishu. Indien de Minister van Justitie twijfel daarover niet kan wegnemen zal die asielzoekende Somalische vreemdelinge moeten worden toegelaten.

Overigens is de UNHCR van mening dat in geheel Zuid- en Centraal Somalië sprake is van een uitzonderlijke situatie. Verwezen wordt naar UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Somalia van 5 mei 2010.

Verder lezen:
Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of Refugee Status Determination, Cambridge University Press, june 2003

zondag 16 mei 2010

Memorandum of Understandings tussen Nederland en Somaliland en Nederland en Somalië

door Zuster Z

Inleiding
Op 1 juli 2009 is met de autoriteiten van Somaliland een Memorandum of Understanding, verder te noemen MoU, tot stand gekomen waarin de praktische voorwaarden voor terugkeer van vreemdelingen uit Somaliland zijn vast gelegd. Naar verluidt zouden luchtvaartmaatschappijen hebben aangegeven ook bij gedwongen terugkeer op basis van het MoU vreemdelingen te willen meenemen naar Mogadishu.

Alvorens in te gaan op de kwestie van de rechtskracht van de met Somaliland en Somalië gesloten MoU’s, is het eerst van belang om na te gaan wat een MoU eigenlijk is.

MoU
Een MoU is een document waarin bilaterale of multilaterale afspraken tussen partijen zijn neergelegd. In interstatelijke relaties zijn MoU’s te zien als verdragen die geregistreerd zouden moeten worden in de database van het VN verdrag. In de praktijk en in weerwil van de wens van juridische afdeling van de Verenigde Naties om tot registratie over te gaan teneinde geheime diplomatie te voorkomen worden lang niet alle MoU’s openbaar gemaakt. Om te bepalen of een bepaalde MoU een juridisch bindend document is (dat wil zeggen een verdrag), dient men de bedoeling van partijen en ook de positie van de ondertekenaars (bv. minister van Buitenlandse Zaken vs minister van Milieu) te onderzoeken. Een zorgvuldige analyse van de tekst zal ook opheldering bieden over de precieze aard van het document. Het Internationaal Hof van Justitie heeft in het arrest Qatar v. Bahrain, 1 July 1994 enig inzicht gegeven in de juridische status van MoU’s. Dit alles aldus Wikipedia.

Zoals bekend zijn de MoU’s met Somaliland en Somalië door Nederland niet openbaar gemaakt. De rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Dordrecht, heeft bij uitspraak van 4 maart 2010 (LJN BL8014) geoordeeld dat de minister van justitie niet verplicht is het MoU met Somaliland openbaar te maken. In rechtsoverweging 2.4.1.2. heeft de rechtbank in dit verband het volgende overwogen:
 (...) de rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat verweerder verplicht is het MoU openbaar te maken. Daargelaten of Somaliland een staat is en of Somalië (opmerking zuster Z: de rechtbank heeft wellicht bedoeld aan te geven Somaliland) danwel Somalië lid is van de league of nations, zijn de door eiser genoemde bepalingen van internationaal recht geschreven voor interstatelijk verkeer dan wel het verkeer tussen lidstaten en organen van de VN. Deze bepalingen bevatten naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraak van individuen op openbaarmaking van verdragen of internationale overeenkomsten. Zo bepaalt artikel 102, tweede lid van het Handvest van de VN dat een lidstaat die een verdrag niet openbaar maakt dit verdrag niet kan inroepen tegenover organen van de VN (opmerking zuster Z :zin loopt niet). Over individuen wordt in dit verband niet gerept. Ook als hierover anders moet worden geoordeeld en eiser moet worden gevolgd in zijn standpunt dat het MoU op grond van bepalingen van internatonaal recht openbaar moet worden gemaakt, neemt dit het zicht op uitzetting niet weg.
Gelet op de uitspraak d.d. 7 januari 2010 (200907748/1/V3) is de Afdeling Bestuursrechtspraak eveneens de mening toegedaan dat de minister niet verplicht is tot openbaarmaking van de MoU met Somaliland over te gaan en dat volstaan kan worden met beperkte kennisname aan de vreemdeling. Bedacht moet wel worden dat wellicht met betere argumentatie de Afdeling in de toekomst hierover anders zal oordelen. Ik ga op deze kwestie thans niet verder in.

Weens verdragenverdrag
Het VN Handvest geeft geen definitie van het begrip verdrag. Hiervoor moet men te rade gaan bij het Weens verdragenverdrag.

Artikel 2 eerste lid aanhef en onder a van dit verdrag bepaalt het volgende:
For the purposes of the present Convention: “treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation;
 Het MoU met Somaliland is als volgt tot stand gekomen: De ambtelijke top van de DT&V heeft een bezoek gebracht aan Somaliland en er zijn gesprekken gevoerd met het ministerie die op 1 juli 2009 hebben geleid tot ondertekening van het MoU.

Over de totstandkoming van het MoU met Somalië is nog niet veel bekend. Ik ga ervan uit dat de ambtelijke top van de DT&V een bezoek heeft gebracht aan centrale overgangsregering in Mogadishu en aldaar gesprekken heef gevoerd met een of ander ministerie die geleid hebben tot het ondertekening van het MoU.

Beide MoU’s zijn kortom internationale schriftelijke overeenkomst in de ogen van Nederland gesloten met de autoriteiten van Somaliland en Somalië en derhalve in de ogen van de minister verdragen in de zin van artikel 2 van het Weense verdragenverdrag.

Is dit wel zo? Dit brengt mij bij het begrip staat.

Staatsbegrip
Over het begrip staat merken profesor dr Jörg Künzl en profesoor de Walter Kälin in een lezing van 5 maart 2010 het volgende op:

1. Staaten
a. Begriff

Nicht jeder organisierte Herrschaftsverband stellt nach Völkerrecht einen Staat dar.Vielmehr hängt die Staatsqualität vom Vorliegen folgender drei konstitutiver Elemente ab: Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt. Diese Definition fand in der Konvention über die Rechte und Pflichten von Staaten von 1933 Niederschlag (LNTS [League of Nations Treaty Series] 165 25):
Art. I
„Der Staat als Völkerrechtssubjekt sollte folgende Eigenschaften aufweisen: (a) eine dauernde Bevölkerung; (b) ein bestimmtes Gebiet; (c) eine Regierung; und (d) die Fähigkeit, mit andern Staaten Beziehungen aufzunehmen. [...]“.
Das vierte Element der Konvention, „die Fähigkeit mit andern Staaten Beziehungen aufzunehmen“, meint die grundsätzliche Fähigkeit, das Völkerrecht zu beachten. Es wird aus den anderen Elementen abgeleitet und besitzt in der Staatenpraxis keine selbständige Bedeutung (vgl. Knut Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 60 [nachfolgend zitiert Ipsen]).
Geschichtliche Entwicklungen, namentlich der letzten Jahrzehnte, wie z.B. die vermehrten Abhängigkeiten zwischen Staaten, die Globalisierung der Wirtschaftsbeziehungen oder gar die Überwindung staatlicher Grenzen im Bereich des Internets, haben dazu geführt, dass der traditionelle Staatsbegriff die aktuelle Realität nur noch teilweise zu erfassen vermag. Die einzelnen Staatselemente haben daher ihre Griffigkeit etwas eingebüsst. So ist z.B. festzustellen, dass „Staatsgrenzen ihre gebietsabschliessende Funktion in zunehmendem Masse verlieren“ (Stephan Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl., Tübingen/Basel 2008, S. 70). Die Zusammenarbeit der Staaten, gerade in Europa, ist heute dergestalt, dass der Grundsatz der ausschliesslichen Staatsgewalt nicht mehr im ursprünglichen Sinn gelten kann. Trotzdem gelten die Elemente des Staatsbegriffs dem Grundsatz nach bis heute und stellen die Eckwerte dar, an denen sich die Staatlichkeit eines organisierten Gebildes misst.

- Staatsvolk
Das Staatsvolk bezeichnet einen auf Dauer angelegten Verbund von Menschen, über den der Staat Hoheitsgewalt (Gebietshoheit bzw. Personalhoheit bei Auslandaufenthalt) ausübt. Anknüpfungspunkt ist das rein juristische Kriterium der Staatsangehörigkeit.

Zum Staatsvolk gehören somit alle Menschen, die diese besondere rechtliche Beziehung zu einem Staat aufweisen. Kulturelle, religiöse oder ethnische Faktoren spielen für die Definition des Staatsvolkes keine Rolle. Die Staatsbürgerschafteines Landes wird primär durch Geburt oder Einbürgerung erworben, wobei jeder Staat grundsätzlich frei entscheiden kann, wie er den Erwerb der Staatsangehörigkeit regeln will. Beispiel: Verfügt die EU über ein eigenes Staatsvolk? Die Frage ist zum heutigen Zeitpunkt zu verneinen. Zwar werden die Beziehungen der Mitgliedstaaten immer enger und die EU enthält zunehmend neue Kompetenzen. Die Unionsbürgerschaft, wie sie in Art. 1 EU-Vertrag (EUV) sowie Art. 20-25 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) erwähnt ist, ersetzt aber nicht die nationale Staatsbürgerschaft der Mitgliederstaaten, sondern ergänzt sie um spezifische unionsrechtliche Ansprüche wie etwa das allgemeine Aufenthaltsrecht, das Kommunalwahlrecht,das Wahlrecht bei Wahlen zum Europäischen Parlament etc. Zudem bezeichnet der EUV das Staatsvolk der Mitgliedstaaten weder explizit noch implizit als europäisches Unionsvolk.

· Staatsgebiet
„Das Staatsgebiet ist eine durch Grenzen gekennzeichnete Zusammenfassung von geographischen Räumen unter eine gemeinsame Rechtsordnung“ (Ipsen, S. 60). Die Grenze trennt somit den Anwendungsbereich verschiedener nationaler Rechtssysteme. Zum Staatsgebiet zählen nicht nur das Landgebiet innerhalb der Grenzen und bei Meeresgrenzen das Küstengewässer. Auch der Festlandsockel, der Luftraum über dem Land und den Küstengewässern sowie das darunter liegende Erdreich sind Teil des Staatsgebiets. Das Ausmass der Fläche des Staates ist nicht massgebend für die Erfüllung des Staatsbegriffs (Mikrostaaten). Vorausgesetzt wird der unbestrittene Bestand eines Kerngebietes, nicht aber die exakte Grenzziehung.

· Staatsgewalt
Ein Staat kann seine Interessen sowie seine Rechte und Pflichten gegen innen und aussen nur durch Organe wahrnehmen bzw. erfüllen. Demzufolge setzt die Durchsetzung der Staatsgewalt eine Regierungsstruktur voraus. Die Staatsgewalt ist mit den Elementen des Staatsvolkes und des Staatsgebietes in dem Sinne verknüpft, dass sie sich auf beide erstrecken muss. Inhaltlich gehört zur Staatsgewalt die Fähigkeit, im Innern eines Staates eine Ordnung zu organisieren (innere Souveränität). Sie richtet sich aber auch gegen aussen und meint in diesem Sinne die Fähigkeit, von anderen Staaten tatsächlich und rechtlich unabhängig im Rahmen und nach Massgabe des Völkerrechts Handlungen vorzunehmen (äussere Souveränität, vgl. Ipsen, S. 61f.). Die Souveränität als Charakteristikum der Staatsgewalt impliziert somit, dass ein Staat keinem anderen Völkerrechtssubjekt, sondern einzig und direkt dem Völkerrecht unterstellt ist. Die weltweit zunehmende Übertragung staatlicher Kompetenzen an internationale Organisationen hebt die äussere staatliche Souveränität solange nicht auf, als die Staaten die Möglichkeit haben, die eingegangenen Bindungen zu lösen.

Es bleibt aber abzuwarten, welche Auswirkungen die steigende Tendenz der Staaten, Hoheitsrechte auf eine internationale Organisation zu übertragen, auf den völkerrechtlichen Staatsbegriff haben wird. Beispiel: Trotz internationaler Bemühungen zur Beilegung des Nahostkonfliktes („Roadmap“ von 2003) und der Autonomieabkommen zwischen Israel und der palästinensischen Führung, bilden die palästinensischen Gebiete zurzeit noch keinen Staat im Sinne des Völkerrechts. Israel ist u.a. nach wie vor für die äussere Sicherheit zuständig und nimmt auch innerhalb der palästinensischen Gebiete vielerorts innere Sicherheitsaufgaben wahr, weshalb das Kriterium der Souveränität kaum erfüllt ist. Die Staatsgewalt wird nur bejaht, wenn sie auch tatsächlich durchgesetzt wird, d.h. effektiv ist. Ein vorübergehendes Wegfallen der effektiven Staatsgewalt führt aber nicht zum Verlust der Staatseigenschaft, wie dies etwa das Beispiel Somalias in der jüngsten Vergangenheit veranschaulicht. Solche aufgrund von Bürgerkriegen „gelähmte“ Staaten verlieren allenfalls vorübergehend ihre Handlungsfähigkeit, nicht aber ihre Rechtsfähigkeit. Beispiel:Wie die Geschichte der baltischen Staaten zeigt, kann das „vorübergehende Wegfallen“ der effektiven, souveränen Staatsgewalt auch relativ lange Zeiträume umfassen. 1940 annektierte die ehemalige Sowjetunion Estland, Lettland und Litauen. Nach dem Zerfall der Sowjetunion anerkannte Russland im Jahr 1991 die Unabhängigkeit dieser Staaten. Trotz dieser langen Periode, in welcher die baltischen Staaten die Staatsgewalt im Sinne des Völkerrechts nicht ausüben konnten, geht die überwiegende Lehre und Staatenpraxis davon aus, dass diese Länder die völkerrechtliche Staatsqualität auch in dieser Zeit nicht verloren haben. Dies zeigte sich z.B. darin, dass die internationalen Organisationen, in denen die baltischen Staaten vor der Annexion Mitglieder gewesen waren, deren neuerliche Mitarbeit als Wiederzulassung eingestuft haben und die baltischen Staaten gegenüber den Vertragsparteien von Verträgen, an welchen sie bereits früher beteiligt gewesen waren, die Weiteranwendung notifiziert haben. Während ein Staat über eine Regierung im Sinne eines staatsleitenden Organs mit effektiver Herrschaftsgewalt verfügen muss, stellt der Staatsbegriff des Völkerrechtsgrundsätzlich keine Anforderungen an die Regierungsform. Als Staaten gelten demnach sowohl Demokratien als auch Diktaturen. Dies ist eine Konsequenz des völkerrechtlichen Prinzips der souveränen Gleichheit der Staaten und des Verbots der Einmischung in innere Angelegenheiten.

b. Bedeutung der Anerkennung als Staat

“Anerkennung als Staat meint die Erklärung eines Staates, einen anderen Herrschaftsverband als einen Staat im Sinne des Völkerrechts und damit als Völkerrechtssubjekt zu betrachten. Die Rechtswirkungen der Anerkennung sind umstritten: Nach der konstitutiven Theorie hängt die Staatsqualität eines Gebildes von der Anerkennung ab, mit der Folge, dass der anerkannte Staat für den anerkennenden Staat erst mit dem Anerkennungsakt völkerrechtlich existent wird. Nach der heute herrschenden deklaratorischen Theorie, stellt die Anerkennung demgegenüber einen rein deklaratorischen Akt dar. Die Staatsqualität besteht nach dieser Ansicht folglich unabhängig von der Anerkennung, sobald die drei Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt vorliegen. Es ist aber allen Staaten frei gestellt, ob sie mit dem entstandenen Staat in Beziehung treten möchten oder nicht.

Der herrschende deklaratorische Ansatz vermag unseres Erachtens nicht vollständig zu überzeugen. Die Entstehung eines neuen Staates ist kein rein rechtlicher, sondern auch ein politischer Prozess. Neu entstandene Staaten werden von anderen Staaten jeweils als solche anerkannt, falls die Entstehung für legitim oder historisch nicht mehr rückgängig zu machend gehalten wird. (Beispiel: Anerkennung von Kroatien durch den Bundesrat am 15. Januar 1992). Insbesondere kann in der heutigen Realität ein Gebilde auch kaum als Staat funktionieren, wenn es nicht zumindest von einer gewissen Zahl von Staaten als solcher anerkannt wird (Beispiel: Die türkische Republik Zypern, welche die drei Staatselemente erfüllt, aber nur von der Türkei als Staat anerkannt ist). Wird einem politischen Gebilde mit Territorium, Volk und Regierung über längere Zeit jede Anerkennung versagt, fehlt es an der Effektivität der Staatsgewalt. Die Existenz der drei Elemente ist deshalb eine notwendige Bedingung der Entstehung eines Staates, zu welcher allerdings die Anerkennung durch eine zumindest minimale Zahl von Staaten hinzutreten muss”. Ob ein Gebilde ein Staat ist oder nicht, hat konkrete Folgen: Nur Staaten können Mitglieder der UNO und anderer zwischenstaatlicher internationaler Organisationen sein. In der Regel kommen auch die Verfahrensrechte nur Staaten zu (Anrufung von Sicherheitsrat und IGH). Verschiedene Rechte und Pflichten, wie etwa der Anspruch auf Respektierung des Verbotes der Einmischung in die inneren Verhältnisse,können ebenfalls nur Staaten beanspruchen”.
Somaliland en Somalië. State collapse
Volgens de hiervoor uiteengezette drie elementen leer is Somaliland wel te beschouwen als een staat en Somalië niet. Het merkwaardige doet zich evenwel voor dat Somaliland door geen enkele staat als staat is erkend en dat Somalië wel als staat is erkend.

Uit het voorgaande volgt dat noch Somaliland noch Somalië handelingsbekwaam is en derhalve evenmin in staat is met andere landen rechtsbetrekkingen aan te knopen en verdragen te sluiten.

Riikka Koskenmäki gaat in haar stuk getiteld “Legal Implications Resulting from State Failure in Light of the Case of Somalia“ hierop uitgebreid in. In haar stuk merkt zij onder meer het volgende op:
The treaty-making capacity of a recognized government remains, as a general rule, unaffected even if it becomes temporarily ineffective as a result of internal troubles. But, when the total absence of a government has become manifest, there is no state agent that could be regarded as authorized to represent the state for the purpose of concluding a treaty.

A rival entity may also possess treaty-making capacity provided that it exercises effective and stable control over a specific territory. Nonetheless, even then the capacity exists only as much as is conferred to it by its status and to the extent recognized by the other parties to the agreement.96 In Somalia, the parties to the conflict could be characterized as unorganized armed factions, generally unable to exercise effective and stable control over territory. Consequently, no entity had the capacity to conclude treaties on its behalf during state collapse. For example,Somalia was not able to ratify the Lomé IV Convention and it no longer benefits from the development framework provided by the Lomé Conventions. A similar situation arose with the World Bank, the programmes of which require that agreements be concluded with the competent authorities of the country. Moreover, no status of forces agreement could be concluded when the UN intervened in Somalia. After the total collapse of state institutions, the state has in practice no means to comply with its international obligations. This applies to all of its duties, irrespective of their origin. For instance, the enforcement of law and order in the territory is neglected, its own nationals and aliens residing in its territory are left unprotected, and its contractual obligations are not implemented. Thus, state failure, and in particular the prolonged absence of any state organs, entails an absolute impossibility to comply with the international obligations of the state. If state collapse amounts to a factual ‘subjective impossibility’, as suggested above, the question arises as to how does it affect the treaty obligations of a failed state. The problem shall be examined, first, with regard to the status oftreaties concluded before state failure, and second, as to the possible effect of state failure on their application.

As is well known, the security of international treaty relations is one of the core objects of the law of treaties. Therefore, even extensive civil strives or prolonged periods of anarchy do not disrupt the continuity of international obligations incumbent upon a state. A state could, otherwise, claim, for example after a revolutionary change of government, that the treaties concluded by the former government would not continue to bind it. A revolution does not, however, affect the identity of the state and the international treaty commitments concluded before remain, as a general rule, in force in accordance with the principle of continuity. This is also the case with regard to state collapse.108

In practice, several sub-state entities in Somalia declared their adherence to international treaties signed and ratified by the former governments of Somalia. Nonetheless, the implementation of international obligations depends largely on the existence of effective state structures. State failure has thus fundamental effects on their application. Although the principle of pacta sunt servanda requires the strict performance of treaty obligations, the non-application of treaties due to extraneous reasons is permitted under certain circumstances. Article 62 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (hereafter ‘VCLT’) concerning the fundamental change of circumstances is considered largely a codiŽ cation of customary international law111 and formulated narrowly, underlining its highly exceptional character. Accordingly, international tribunals have been reluctant to apply rebus sic stantibus, at least until June 1998 when the European Court of Justice upheld an appeal to it in the Racke case, probably for the first time ever on the international level. However, it appears that state failure would easily fulfill the first condition of the rule, that it would qualify as an unforeseeable external change, which has affected the circumstances that formed the basis for concluding a treaty. Furthermore, the changed circumstance, the existence of functioning state structures, constitutes, obviously, the essential basis of any international treaty engagement. However, it is difficult to argue that state collapse would always have the effect of radically transforming the extent of obligations still to be performed under the treaty, as also required by the provision. Due to the highly exceptional nature of rebus sic stantibus and the different factual circumstances, it remains thus uncertain whether the rule may be applied to all cases of state collapse. Recourse could, perhaps, also be made to the doctrine of force majeure, which provides in its general framework ‘a certain refinement of the treaty theory’. Although force majeure is in fact a circumstance precluding wrongfulness in relation to non-performance of treaty obligations, the International Law Commission acknowledged the link between force majeure and the impossibility of performance in its preparatory work of the VCLT.The main characteristics of force majeure are irresistibility, unforeseeability and externality of the impossibility of performance to the party invoking it.117 Furthermore, it is unintentional and, most notably, the impossibility is not linked to the material disappearance or destruction of the physical object of the treaty, as under Article 61 of the VCLT.Although the Vienna Conference was not prepared to accept force majeure as such as a ground for terminating or suspending treaties, it could, it is suggested, be invoked to that effect in case of state failure. The effects of pleas for the non-application of treaties vary according to the permanence and scope of their grounds. Since it may be presumed that state failure is only temporary, ‘subjective impossibility’ could be invoked to suspend a treaty. Nonetheless, state failure may also generate circumstances, such as the permanent disappearance of the object of a treaty, which mayjustify the termination of a treaty or the withdrawal of a state therefrom. But in all cases, while the real effect of state failure on the application of treaties is immediate and absolute, the grounds for legitimate non-compliance under the VCLT do not have automatic effect, but need to be invoked. It is, thus, only ex post facto, that is after the re-establishment of state structures, when the state itself is able to make such claims. Therefore, should another party or parties to a treaty not invoke its breach during state failure, state collapse leads inevitably to the unlawful non-application of treaties, giving rise to possible state responsibility.

To conclude, the application of the VCLT to situations of state failure seems unsatisfactory, first, since its provisions on the non-application of treaties are difficult to apply to that particular situation, and second, as it completely ignores the possibility of the absence of a representative authority.
Rechtsgeldigheid MoU’s
Zuster Z is zeer nieuwsgierig wie namens Somaliland dan wel Somalië de MuO’s hebben ondertekend. Nu Nederland Somaliland niet heeft erkend is er geen representatieve autoriteit die namens Somaliland de MuO kan ondertekenen. Nu Somalië een collapsed state is, is er geen representatieve autoriteit die namens Somalië de MuO kan ondertekenen. Is dan niet de conclusie gerechtvaardigd dat de MoU’s non-entiteiten zijn en dat uitzettingen op basis van deze MoU’s onrechtmatig zijn?

Zuster Z staat open voor commentaar